民法碎碎念（第十一辑）
文摘
2024-10-11 17:12
德国
一般认为，履行治愈形式瑕疵规则的规范意旨在于，形式强制主要是为防止当事人操之过急、思虑不周（家长主义），而若当事人不仅达成口头约定，更实际履行了主要部分后，由于履行比单纯口嗨在时间上经历更长、更复杂，当事人在此过程中已经有机会斟酌损益，因此形式强制的目的已经实现，就不需要再令约定无效了。但有趣的是，我最初学民总读Brox的时候就注意到了，中国法将此思想抽象为了一般规则，规定在合同法总则之中（490 II），所有合同都可适用；德国法则是具体、分别地仅针对土地让与义务（311b I 2）、赠与（518 II）、保证（766, 3）等作出规定。为何德国法不在此提取公因式？想来前述思想或许并非一般性地成立，履行是否可以提供足够的反思机会其实会因交易不同而异，例如，土地让与要经历复杂的登记程序，保证中等到保证人代为清偿主债务之时往往也经历了较长时间（等待主债务届期、债权人前来请求等），反思机会的保障较为充分，而转移整体财产的合同（311b II, III）的履行有时甚至只是需要一个处分约定（比如设定用益权，或者比如交付一把钥匙），交易重要性和履行所能提供的保障并不成比例（正因如此，同是311b条，第1款和第2、3款却形成了鲜明的对比），因此，形式瑕疵是否能被治愈有待立法者对个别交易的筛选和评估。按此思想展开，真正重要的规范意旨是，某一交易所需的严肃性和考虑机会是否能得到保障，完全无效还是被治愈其实只是工具箱中的一个选项，还有很多政策选择空间：比如，可以针对部分交易规定，只有当事人明知负担行为无效还履行的，才发生治愈。换言之，“误以为自己负有债务而愿意履行”与“明知自己无债务而愿意履行”在主观上存在很大不同，前者中的当事人可能只是为了使自己尽快从债务中解脱而已，未必对最初为何负债有什么反思。此外，德国法下也存在部分治愈的选项，494条2款规定，在消费者借款合同中，消费者收到借款后可以治愈形式瑕疵，但若约定的利率非明确的年化利率或固定总数，则约定利率仍无效，而适用法定利率，此种规定显然考虑到了同一交易中不同部分约定的重要性不同，因而需要不同程度的思虑保障。
“德国旧法能有多细呢”又一例：旧法债总第355条规定，对于约定解除权（旧法下解除效果均是以约定解除权为原型），解除相对人可以通过催告起算解除权的除斥期间；但买卖法第466条规定，出卖人须“在表示同意解除”（unter dem Erbieten zur Wandelung）后才可以催告起算除斥期间，相比于债总多了一个要件。1900年立法者为了维持这一不同，不惜让买卖法对债总解除效果规定的援引（规定在467条）变得很琐碎——“瑕疵解除准用关于意定解除权的第346-348条、第350-354条、第356条”。那么为什么466要多出一个“出卖人表示同意解除”的要件？这是因为旧法下瑕疵解除权被构造为了请求权（硬凹成请求权是为了对接适用诉讼时效的规定，而不是像有观点荒谬地说的立法时形成权的概念还未被提出，因为旧法债总中的解除权毫无疑问实质上就是形成权），按此，买受人主张瑕疵解除，须先发出解除请求（缔结一个解除合意的要约），出卖人若不同意，买受人还得起诉请求其作出承诺表示，然后才能进一步地请求返还，这一过程烦琐许多（当时还没有后人提出的各种补救理论），因此，买受人不应轻易地丧失解除权，出卖人要令除斥期间起算须先同意解除要约，便利买受人选择（也有防止“选择陷阱”的考虑）。请求权构造的补丁还体现在第467条未援引债总第349条：349条规定的是解除须以向对方作出意思表示的方式为之，请求权构造下，349条自然无法适用了。这可能也可以体现出法史（在德国）的意义吧——走下坡路的人，回到历史就是回到曾经的高峰。历史上的立法者已经考虑得这么周全了，后来的人不懂历史，随便说什么“立法者遗漏了不完全给付”，只能说是太大言不惭了（p.s. 德民一草明确地提取公因式将瑕疵给付放在债总中作为“与的债务”的一般规定，后来觉得体系位置不好，遂散入债各之中、强化各合同的特殊性，债总因而不见不完全给付的身影，但少数条文仍有体现，如关于违约金Verwirkung的条文）。中国立法者显然没有德国那么细致，但参与起草的老先生们的想法仍然是值得细细琢磨的。
相对不生效看上去比效力待定更符合比例原则（只是保护特定人利益、因此只相对其不生效即可），但实际上二者可能并无区别：在效力待定模式下，虽然义务人处分权受限、对外处分是效力待定的，但并不妨碍第三人继续对第四人作无权处分，最终若受益人放弃保护，则一系列的无权处分均溯及有效；相反，在相对不生效模式下，若受益人最终要求得到保护，对第三人及后续的处分全部会转为确定的、绝对的不生效。在受益人尚未选择时，两种模式看似存在“相对不生效”“绝对不生效”的区分，但此种区别都是虚的，最终结果上仍然是完全一样的。有什么利益是效力待定模式无法满足的呢？（补）今天和同事讨论，她指出在其他方面，相对无效相比于效力待定还是有独特的优势的。如，第三人可以对外出租（如标的物为不动产，预告登记的情形），哪怕受益人最终行权，此前待定期间内第三人仍有权收取租金，租金不属于义务人；而按效力待定，第三人从来没有取得过所有权，构成出租他人之物，须返还给义务人（注意：预告登记不等于本登记，哪怕受益人最终行权，待定期间的所有权人仍然是义务人）。又如，第四人侵权，损害赔偿是给第三人，还是义务人，也有所不同。 这让我想到日本法物权变动的登记对抗模式，确实很有道理！日本法最初对未经登记不得对抗“第三人”采无限制说，实质等于绝对无效；后因侵权（所谓的实质的无权利人）等案型而在二战后转为有限制说，遂成为如今独特的登记对抗模式。登记对抗的理论构成有很多，但各构成并无实际区别，其中一种可自圆其说的便是相对无效说。日本法的这段历史，更可证明绝对无效和相对无效在一些案型中还是有实际差别的。这也再次证明了，眼界约开阔，因联想和比较所产生的收获就会越多。然则，同事和我又产生了新的问题：相对无效和可撤销又有什么区别呢？租赁、侵权等案型，似乎在可撤销模式下也会是相同的结果？
确定权（Bestimmungsrecht）和选择权（Wahlrecht）都是对不确定给付内容之特定化，所以可以共享一些规则，但不同之处在于，后者中选项自始明确，只是选哪个不确定，前者则完全不确定（通常给一个范围或者只是约定“合理”确定），这导致了二者还是会有不同。一大不同就是权利人迟延选择/确定时相对人如何救济。德国法对确定权规定的是相对人只能找法院通过裁判确定（315 III 2 a.E.）；CISG则允许确定权移转，但要求相对人事先设定一个宽限期并预告期满自己将如何确定（65），这不同于选择之债中宽限期届满后选择权直接先移转、相对人可嗣后再表示选择。德国法完全排除确定权移转，显然是为了保护原初的确定权人免受相对人滥用移转而来的确定权的风险（内容完全不确定，所以存在滥用风险，如“何为公平合理”容易起争议，先移转、要求原初确定权人起诉确认相对人滥用无效，相比于要求相对人先起诉提出公平合理的确定方案、才能移转，前者中原初确定权人的地位显然更高）；CISG（继承ULIS）没有选择法院介入方案（可能与跨国争议解决成本高有关），而是要求相对人提前预告将来会如何确定，也是为了应对滥用风险、更加警醒确定权人（如认为相对人预告的确定过于离谱，则可尽快自己确定）。上述考虑在选择之债中并不存在，因为选项都是确定的，选择权人必须预计到相对人可能会从中任意选择一项（意思越明确也就越不会构成权利滥用）。不过，CISG方案的一大优势是，可以避免相对人移转取得确定权后又迟迟不行使确定权，又要再次动用确定权移转机制，这一考虑与选项的确定性程度无关，因而是否应当类推适用到选择之债中，其实是值得认真考虑的。
后知后觉地意识到，德国法时效起算方式是从权利人知道或应当知道请求权已产生及义务人是谁（新法199条。旧法201条：请求权客观上产生）的当年的结束（mit dem Schluss des Jahres）开始计算，之所以这么奇特，很可能是因为当事人在事前对何为“应当知道”、何时“请求权产生”很难精准判断，所以设置了一个一年的容错范围；而之所以要如此特别保护权利人，是因为德国法对权利人的要求很苛刻，只有起诉等类似行为才能中断时效。对比之下，我国法单方请求即可中断时效（实践中又进一步放宽，哪怕义务人根本没有机会知悉请求也不影响），如此，权利人有啥不确定的话，多请求几下就行了。规则是互相影响的！
