Karl Larenz有名的民总教科书,由其本人更新至第7版(1989年);后由Manfred Wolf接手,合署为Larenz/Wolf,更新至第9版(2004年);从第10版(2012年)开始,由Jörg Neuner接手,署名去掉了Larenz,改称Wolf/Neuner。
是否署上老师的名字,体现出续写者认为自己对所继承的传统是否有较大的改变,如果有很多地方实质偏离了老师的立场,那么再署上老师的名字自然不合适,会引人误解。下文以“相对不生效的构造”和“继续性关系无效的溯及力”两个问题为例,看看Wolf和Neuner是分别如何处理的。
相对不生效的构造
Larenz,第7版,1989年:
Es wird meist so angesehen, als sei der verbotswidrig verfügende Eigentümer (im Beispiel S) in seinem Verhältnis zu dem durch das Verbot Geschützten (A) wegen der relativen Unwirksamkeit seiner Verfügung noch Eigentümer geblieben, während der durch die Verfügung Begünstigte nur im Verhältnis zu allen anderen das Eigentum erworben hat. Das läuft auf eine Spaltung der Eigentumszuständigkeit hinaus, die mißlich ist und überdies dem S mehr beläßt, als er nach dem Zweck des Instituts benötigt.(Fn. 63) Hiernach genügt es, wenn S die Rechtsmacht behält, zwecks Erfüllung seiner Verpflichtung gegenüber A diesem jetzt das Eigentum durch eine neue Verfügung, die der zugunsten des D vorgeht, zu verschaffen. Die " relative Unwirksamkeit" der früheren Verfügung (zugunsten des D) bedeutet, daß sie der neuen Verfügung (zugunsten des A) gegenüber keinen Bestand hat.
【Fn. 63】Gegen die Spaltung der Eigentumszuständigkeit überzeugend Flume § 17, 6d; Medicus Rdn. 493. Beer aaO. S. 132 ff. betont die alleinige Eigentümerstellung des Dritten, sieht dessen Eigentum aber als belastet an durch ein "Absicherungsrecht" des Geschützten, das sowohl dingliche wie schuldrechtliche Elemente enthalten soll. Ob es dieser Konstruktion bedarf, ist mir sehr zweifelhaft. Ihr folgt Mayer-Maly in MünchKomm 30 zu § 135.
Larenz/Wolf,第9版,2004年:
Der durch das Verbot Geschützte soll einerseits nicht Gefahr laufen, daß die Durchsetzung seines Anspruchs oder die Zwangsvollstreckung deshalb scheitert, weil der Rechtsinhaber in der Zwischenzeit über sein Recht zugunsten eines Dritten wirksam verfugt hat; auf der anderen Seite soll aber die Verfugungsmacht des Rechtsinhabers nicht weiter, als es dieser Zweck erfordert, eingeschränkt werden. Die Verfugung des Rechtsinhabers ist deshalb nur gegenüber dem durch das V erbot Geschützten und nur, soweit es dessen Zweck erfordert, unwirksam. Sonstigen Dritten gegenüber ist die Verfugung dagegen wirksam. Das hat eine Spaltung der Rechtszuständigkeit z. B. eine Spaltung des Eigentums zur Folge, die aber im Gesetz begründet liegt und nur einen vorübergehenden Zustand darstellt .(Fn. 41) Diesen Dritten gegenüber tritt der Verfugungserfolg zunächst einmal ein und bleibt dann dauernd bestehen, wenn dem Geschützten der vermeintliche Anspruch nicht zusteht, wenn die Vollstreckung nicht durchgeftihrt wird oder wenn der Geschützte zustimmt. § 135 schränkt insoweit § 134 ein, der die völlige Unwirksamkeit der verbotswidrigen Verfügung gegenüber jedermann anordnet.
【Fn. 41】Gegen die Spaltung der Eigenturnszuständigkeit Flume, AT II, § 17, 6d; Medicus, AT, Rn. 493; Gursky, JR 1984, 3, 4; Beer, aaO, S. 132 ff., betont die alleinige Eigentümerstellung des Dritten, sieht dessen Eigentum aber als belastet an durch ein "Absicherungsrecht" des Geschützten, das sowohl dingliche wie schuldrechtliche Elemente enthalten soll. Ob es dieser Konstruktion bedarf, ist mir sehr zweifelhaft. Ihr folgen MünchKomm/Mayer-Maly/Armbrüster, § 135 Rn. 36.
可见,Wolf虽然仍然署上了Larenz的名字,但起码在相对不生效这一具体问题上,完全改变了Larenz的观点,彻底删去了其原表述,站到了Larenz所批判的那种“双重所有权”立场之上,仅保留了一个原注释提示读者还存在相反观点。
Wolf/Neuner,第11版,2016年:
3. Rechtswirkungen. *** a) Konstruktion. Wie man sich die relative Unwirksamkeit einer Verfügung dogmatisch vorstellen muss, ist umstritten.(Fn. 38) Vielfach wird sie so gesehen, als sei der verbotswidrig verfügende Eigentümer in seinen Verhältnis zu dem durch das Verbot Geschützen noch Eigentümer, während der durch die Verfügung Begünstigte nur im Verhältnis zu allen anderen das Eigentum erworben hat.(Fn. 39) Das läuf auf eine Spaltung der Eigentumszuständigkeit hinaus, die misslich ist und überdies dem Verfügenden mehr belässt, als er nach dem Zweck des Instituts benötigt.(Fn. 40) Vielmehr genügt es grundsätzlich, wenn der Vergügende die Rechtmacht behält, zur Erfüllung seiner Verpflichtung gegenüber dem Geschützten diesem jetzt das Eigentum durch eine neue Verfügung, die der zugunsten des Begünstigten vorgeht, zu verschaffen. Die "relative Unwirksamkeit" der früheren Verfügung bedeutet also, dass sie der neuen Verfügung (zugunsten des Geschützten) gegenüber keinen Bestand hat.
【Fn. 38】S. ausführlich Staudinger/Kohler, § 135 Rn. 94 ff. m. umf. N.
【Fn. 39】Vgl. Lanrez/Wolf, 9. Aufl. dieses Lehrbuchs, § 44 Rn. 61; Jauernig/Mansel, §§ 135, 136 Rn. 6.
【Fn. 40】Gegen die Spaltung der Eigentumszuständigkeit überzeugend auch Flume AT II, § 17, 6d; Medicus AT, Rn. 493; NK-BGB/Looschelders, § 135 Rn. 23; Beer aaO. S. 132 ff. betont die alleinige Eigentümerstellung des Dritten, sieht dessen Eigentum aber als belastet an durch ein "Absicherungsrecht" des Geschützten, das sowohl dingliche wie schuldrechtliche Elemente enthalten soll; ob es dieser Konstruktion bedarf, ist mir sehr zweifelhaft. Ihr folgt Mayer-Maly in MünchKomm 30 zu § 135 MüKoBGB/Armbrüster, § 135 Rn. 36.
Neuner虽然没有保留Larenz的署名,但在具体问题上则回归了Larenz的立场,完整恢复了其表述,特别是在脚注39,更是明确地表达了对Wolf修订观点的反对。但同时,Neuner也删去了Larenz原来使用的überzeugend, mir sehr zweifelhaft,增加了umstritten, grundsätzlich,对Larenz那样坚决的观点也有所保留。
继续性法律关系无效的溯及力
我们都有这样的经验,很多名著本来很有趣,很多可以让人回味的细节,但经过几手的浓缩、转述,最后仅剩下干瘪乏味的公式,我们常见的、很多人没读过原文但喜欢引用来引用去的、误人子弟的就是这些公式。
起码在这里,Wolf可以算是毁了Larenz原来的论述,不仅彻底删去了论证理由,而且这个结论看上去也是不知所云。Larenz原来想说的是,合同无效后,按照不当得利规则清算可能不妥,法律有时要考虑到合同的内容和目的,有针对性地设计清算规则;不过,此时仍然是法定的效果,而非合同的意定效果,因为此种清算效果并非当事人最初所追求,合同此时是作为一种事实发挥作用的。这一观点体现出Larenz的折中态度,并不认为合同就有效(瑕疵继续性关系理论就认为有效),而是在合同无效的传统立场上作一定修正。
为了压缩容量,降低难度而删去这些微妙的论证(当然也是因为学生没时间去静下心来啃),最后的结果就是概念的空洞化、说理的公式化、逐渐丧失学术品味。
Larenz, 7. Aufl. 1989:
Haben die Parteien auf Grund eines nichtigen Vertrages Leistungen ausgetauscht oder ein Dauerschuldverhältnis einige Zeit hindurch erfüllt, dann hat grundsätzlich eine "Abwicklung" stattzufinden, deren Ziel es ist, soweit als möglich eine Lage herzustellen, wie sie bestehen würde, wenn keine Erfüllungshandlungen vorgenommen wären. Dem dienen vornehmlich die Vorschriften über die Herausgabe einer "ungerechtfertigten Bereicherung" (§§ 812ff.). Dabei kann jedoch nicht davon abgesehen werden, daß die geschehenen Leistungen eben durch den Austauschzweck miteinander verknüpft waren, im Falle eines nichtigen Gesellschaftsvertrages, daß sich die Gesellschafter tatsächlich einige Zeit nach dem, obzwar nichtigen, Gesellschaftsvertrag gerichtet, sich als Gesellschafter verhalten haben. Dies kann, was heute der Sache nach allgemein anerkannt ist, dazu fuehren, daß die Gesellschaft fuer den Zweck der Abwicklung, soweit nicht der Zweck der Norm, auf der die Nichtigkeit beruht, etwas anderes verlangt, als gültig anzusehen ist. Hieraus hat Pawlowski die Forderung abgeleitet, den Nichtigkeitsbegriff des BGB und der herrsch. Lehre, demzufolge alle von den Parteien intendierten Rechtsfolgen nicht eintreten, durch einen Nichtigkeitsbegriff zu ersetzen, demzufolge nur einige dieser Folgen nicht eintreten, andere aber aufrecht erhalten werden. Foigerichtig spricht er von “rechtsgeschäftlichen Folgen nichtiger Willenserklärungen". Es ist sicher richtig, daß das Rechtsgeschäft, eben weil es kein "Nullum" , sondern etwas Geschehenes ist, für die weiteren rechtlichen Beziehungen der Parteien, insbesondere für das Abwicklungsverhältnis, von Bedeutung bleibt, daß es nicht einfach "fortgedacht" werden kann. Aber die nunmehr eintretenden Rechtsfolgen sind, wenn auch in ihrem Inhalt durch das vorgenommene Rechtsgeschäft mitbestimmt, nicht identisch mit den von den Parteien ursprünglich beabsichtigten, denn sie zielen insgesamt auf die "Abwicklung", nicht aber auf (weitere) Erfuellung des intendierten Vertragsverhältnisses ab. Versteht man den Nichtigkeitsbegriff dahin, daß die von den Parteien intendierten Rechtsfolgen des nichtigen Geschäfts in ihrer Gesamtheit nicht gelten, dann bedeutet das nicht notwendig, daß das nichtige Geschäft von der Rechtsordnung überhaupt nicht beachtet würde; die unter Beachtung des Inhalts des nichtigen Rechtsgeschäfts eintretenden Rechtsfolgen (im Abwicklungsverhältnis) sind trotzdem m. E. keine "rechtsgeschäftlichen" Folgen des nichtigen Geschäfts. Sie sind gesetzliche Folgen des Rechtsgeschäfts als eines tatsächlich (und mit diesem Inhalt) vorgenommenen Akts und der sich daran anschließenden Erfüllungshandlungen, aber nicht Rechtsfolgen, die durch das Rechtsgeschäft als finalem Akt in Geltung gesetzt sind.
Larenz/Wolf, 9. Aufl. 2004(Neuner未变):
Aus den faktischen, fehlerhaften Vertragsverhältnissen hat Pawlowski die Forderung abgeleitet, den Nichtigkeitsbegriff des BGB durch einen Nichtigkeitsbegriff zu ersetzen, demzufolge nur einige dieser Folgen nicht eintreten, andere aber aufrecht erhalten werden. Folgerichtig spricht er von "rechtsgeschäftlichen Folgen nichtiger Willenserklärungen". Die eintretenden Rechtsfolgen sind aber keine rechtsgeschäftliehen Folgen des nichtigen Geschäfts, sondern gesetzliche Folgen der tatsächlichen Durchführung des Geschäfts, die keine Willenserklärung und z. B. auch keine Geschäftsfahigkeit voraussetzen.