民法碎碎念（第三辑）
文摘
教育
2023-02-05 18:06
安徽
法学不是靠背的，因为背了也会忘。有一个问题我从刚开始学法律，到每次读教科书碰到这个问题，我都会糊涂，原因就是我觉得太细碎了书上也是顺带一提，我就想记下结论赶快过去，所以导致到现在也还没记住。这个问题是这样的：某类合同法律规定要求合同书形式，当事人通谋虚伪签了一个合同，另行口头约定真实价款为xx。那么阴合同是否有效？最简单的想法是，阴合同缺乏形式，因此无效。但我始终会被这个一个想法困扰：阳合同不是有形式了吗？阳合同因通谋虚伪无效后，它的形式不就多余出来可以给阴合同用了吗？直到有一天我受不了每次都记不住结论（两个合同都无效），开始花时间思考实质上的道理是啥，答案突然变得简单：因为当事人知道签的阳合同无效，所以作成合同书形式时就会很敷衍，签阳合同时当事人不会思考阴合同的价款到底对自己意味着什么，只是想着赶快走完这套敷衍别人的流程，因此尽管存在一个形式，但这个形式不能保障阴合意的谨慎性，仍是无效的。这个例子回过头看非常傻瓜。但是我相信不同人可能在不同的地方都会有相似的经历。法学不是靠背的，而是思考各方利益状态，什么是对的利益协调方法，立法者出于什么目的如此规定，这样才会想通了就忘不掉。（另一则）不能仅靠逻辑去推，要思考目的和利益状态。比如仅靠“形式强制”的概念（合意必须展现在形式之中）去推，在如下案例就会出错：当事人不小心在合同书上笔误了，误载无害真意。此时合同是满足形式要求、有效的，并不会因为真实的价格没有体现在合同书的形式中就无效，因为当事人认为所签合同书会生效，所以会认真对待，且他们不知误载，以为合同书就是真实合意内容，这样真实价款约定的谨慎性就是有保障的。
关于一般法-特别法体系思维的意义，一个例子：德民833条第2句规定，为职业、营业、生计所需而保有家畜（用益动物Nutztiere），采过错推定原则，与所谓奢侈动物（Luxustiere）采无过错原则明显区分；此种区分的原因是，德民立法时受到农业从业者的游说，规定了此一责任减轻（类似我国1248动物园责任）；联邦宪法法院有判例，认为这一优待不违反《基本法》上的平等原则，因为国家有权使用责任法的工具对农业进行补贴（subventionieren）。Vgl. KötzWagner, Deliktsrecht, Rn. 493. 从这段话可以推出来，动物园采过错推定此种特别法，本质其实是一种公法规定，只是借用了责任法的私法工具，那么就应当受到公法、国际经济法中的各种关于补贴的规制。如果没有动物保有人危险责任的一般规则，构成国家补贴的公法性质，这一点就很难看出来。
太有趣了：共同法和美国法史上曾经允许秘密结婚，如此，甲想和乙离婚时，就不用走麻烦的离婚程序了，可以直接找个第三人串通一下，说自己在此之前早就秘密结婚了，因此甲乙间婚姻因重婚而无效。这个Simulation的理由和财产法中公示原则的理由是一样的。眼界越广，越能发现事物间的关联。Eine Parallele hierzu bildet das Modell des matrimonium clandestinum, der heimlichen Eheschließung, die im Gemeinen Recht existierte und sich noch lang im angloamerikanischen Recht hielt. Hier war die Scheidung zwar ausgeschlossen. Eine Eheschließung war aber unwirksam, wenn einer der Ehepartner bereits verheiratet war. Wollte man seine Ehe beenden, so behauptete man daher, bereits vorher im Stillen die Ehe mit einem anderen vollzogen zu haben, so daß die förmlich eingegangene Ehe unwirksam war.
一个清晰的原则或者基准是非常重要的。比如，受领迟延一直是我的老大难问题，从最初学到现在反反复复看过几遍，每次看完，过一段时间，再遇到相关讨论，又脑袋空白，只零零散散记得一些关键词，事实提出给付、言语提出给付、无需提出给付、催告，乱成一团。当然大概还是知道一些基本原则的，但一到具体要件细节上，为何会那么规定，就不清楚了。这几天给汉老师写案例，认真琢磨之后，我觉得受领迟延的出发点可能是债权人-债务人地位平等原则：债务人违反给付义务，与债权人违反协力义务，原则上应当同等处理，虽然后者只是一种不真正义务，但其之违反同样会产生不利益。由此可以推出：（1）§§ 293、294要求债务人先提出给付，且必须是符合债之本旨、事实上提出，可以认为是使受领义务到期。债务人先提出给付，然后债权人才能受领，这两个义务在自然性质上是有机联系的，因此未提出给付，受领义务就未到期。债务人之给付不完全时，债权人有拒绝受领权（阻碍给付义务的履行），结果也是受领义务不到期。（2）到期之后，要想使债权人陷入迟延，原则上还应催告一次（对应于286 I）。例如，§ 295, 1 (2) 可以被理解为，债权人义务在先（如在往取之债，债权人先要过去），然后债务人才应提出给付，此时，债权人的义务先到期，债务人的言语提出给付相当于催告。又如，§ 299，期限不确定时，债务人的通知（Ankündigung）也可以理解为催告。 （3）§ 296，期限以代催告。因此债务人不用催告（言语提出给付）。（4）§ 295, 1 (1)，相当于债权人期前拒绝。如果按286 I的道理，期前拒绝时，应该也无需催告，但为何295 1 (1) 还要求催告（言语提出给付）？德民文本在这里的用词挺乱的，教科书大多数也只是重复法条，不知道如此理解是否妥当，可否降低理解难度。
Wieling（时为特里尔大学教授）在JZ上发了一篇文章讲假处分，Kohler（时为科隆大学讲师）随后写了一篇文章批评，期刊编辑在文章后又附上了Wieling的回应，开头第一段：“如此简单的思路竟然没有被看懂，这是我万万没料到的。但它确实发生了。” #狠人Wieling#
王泽鉴老师反复提及的一段名场面：上乃师Larenz的研讨课，报告人说了一句“得依据第812条请求返还物”，拉老师厉声训斥，应当具体到第812条第1款第1句第1种情形还是第2种情形？返还物是返还占有，还是返还所有权？初读的很长一段时间内，除了惊叹于王老师强调的法律思维的精细性外，很多时候我也在吐槽：到底要不要这么细啊？在坐都是学法的，还不懂给付还是非给付型吗？后来好几次看我国的官方通告，醒悟了，不写得这么细就和臭名昭著的“相关规定”五十步笑百步而已。我们愤怒于“相关规定”，不仅是愤怒有司敷衍卸责，更是愤怒于其宣称“在综合考察过所有相关事实和法律规定后得出结论就是那样”，这种“代法律下断言”无异于是对法治和所有信仰法治的人的侮辱。破除断言在于法律辩论，辩论首在指明论据，因此具体援引法条就是必要的。具体援引法条，本质上并非学理的要求，而是法律实践的要求，是写给法律外行人看的，如同裁判文书/庭审公开一样，是一种政策考虑。“相关规定”满天飞，如何让人们信仰法治？
民商法是有意义，但不是这个国家这个时代最重要的事情，忽视房间里的大象研究民商法自娱的人都是鸵鸟。
在向北京大学《新潮》同人发表告别演说时，傅斯年流露了自己对政治现状与政治运动的态度：“中国的政治，不特现在是糟糕的，就是将来，我也以为是更糟糕的”，“在中国是断不能以政治改政治的，而对于政治关心，有时不免是极无效果，极笨的事。”傅斯年表示从此时起，下定决心要潜心学术，不再关心政治，不再过问政治。他坦诚而直白地奉劝《新潮》同人：（1）切实的求学；（2）毕业后再到国外读书去；（3）非到三十岁不在社会服务。中国越混沌，我们越要有力学的耐心。我只承（认）大的方面有人类，小的方面有“我”，是真实的。“我”和人类中间的一切阶级，若家族、地方、国家等等，都是偶像。我们要为人类的缘故，培养成一个“真我”。
Coase非常反对黑板经济学，而强调调查对于修正经济学认识的重要性，经济学乃是解释现实世界的，而不是预测。Calabresi也强调法学家（熟悉制度的人）与经济学家的相互促进，制度凝结了人类历史的成功经验，可以增进经济学对世界的理解。Coase在the problem of social cost中有一段对经济学工作性质的界定：the problem is one of choosing the appropriate social arrangement for dealing with the harmful effects. All solutions have costs and there is no reason to suppose that government regulation is called for simply because the problem is not well handled by the market or the firm. Satisfactory views on policy can only come from 【a patient study of how, in practice, the market, firms and governments handle the problem of harmful effects. Economists need to study the work of the broker in bringing parties together, the effectiveness of restrictive covenants, the problems of the large-scale real-estate development company, the operation of Government zoning and other regulating activities】. It is my belief that economists, and policy-makers generally, have tended to over-estimate the advantages which come from governmental regulation. But this belief, even if justified, does not do more than suggest that government regulation should be curtailed. It does not tell us where the boundary line should be drawn. This, it seems to me, 【has to come from a detailed investigation of the actual results of handling the problem in different ways】. But 【it would be unfortunate if this investigation were undertaken with the aid of a faulty economic analysis】. The aim of this article is to indicate what the economic approach to the problem should be.
