民法碎碎念（第八辑）
文摘
教育
2023-10-02 17:14
北京
我一开始是坚定的“一般债权人之信赖不值得受保护”的观点，但学得越多之后，反思也越来越多。可能确实像我妻荣说的，要区分公示原则与公信原则，一般债权人虽然不受公信原则的保护，但应当是公示原则的保护对象。换言之，尽管公示的外观无公信力，但尽可能地贯彻公示原则还是可以提高公示的准确度，使公示外观成为一般债权人调查的重要依据之一。正是公示原则的这种重要性，德国法非常重视物权归属必须由法律来安排、将当事人另有约定的空间缩得很小，如，添附（有争议）、孳息收取、从随主转等。此外，物权行为无因性原则、解除条件不具有溯及力等，也都是这一思想的体现。
两个例子：其一，按主流观点，股权让与担保采担保权构成，那受让人登记为股东而非担保权人，符不符合公示原则？《九民纪要》理解与适用认为，反正对出让人之债权人的预期无害，所以可允许。其二，《担保制度解释》所谓的担保物权“受托持有”，字面上不仅包括突破担保从属性的情形（约定由第三人取得担保物权），还涉及未突破担保从属性、但公示存疑的情形（约定由债权人取得担保物权、但错误登记在第三人名下）。按前述观点，这里也应被允许，因对担保人之债权人也无害。但其实不是这么简单，公示原则不仅是消极公信力的基石，更是积极公信力的基石。在前者，只要财产权上登记有他物权，财产权人之潜在交易相对人就不会被误导将该财产权作为责任财产，所以登记中的他物权人具体是谁，确实是无关紧要的。但在后者，要减轻他物权交易中的核验成本，仍须让登记与真实权利状态高度一致，随意地登记在非权利人名下是应被禁止的，因此担保权构成下的错误股东登记、抵押权受托持有的错误登记，都会减损商事登记簿、抵押权登记的准确性，动摇股权善意取得、抵押权善意取得的根基。
执行法和物权法对接的一个例子：物权法上，质权是可以就附条件或将来债权设定的（德民1204 II），债权还没产生，质权就可以立即产生来抢占顺位了；执行法上，保全所产生的扣押质权（Arrestpfaendungspfandrecht）仅具有保全效力，并无优先受偿的效力，要到将来取得胜诉判决后才转为执行质权（Vollstreckungspfandrecht），取得优先受偿效力（特别是抵御破产的能力）——这个执行质权的顺位是以保全扣押质权的产生时点为准。有一些争议说，顺位不应该以此为准，可能就是对物权法不太了解，预先占位的思想在这里其实是相通的。
我债法的底子完全是啃罗债打下的，罗债讲不清楚的地方，我就相应菜很多（罗老师虽然很多时候几句话就微言大义勾勒出了重大争论的要点，但也有一些地方可能是关注不够没有讲得很透彻）。这几年读一些债改前的文献，才逐渐意识到，罗债简明的表述背后有多少争议（这也能体现出，法律继受不往深处、基础、历史走，只学冰面上的Brox/罗债/当代评注之流，是远远不够的）。今晚看到一个有趣的点：德民立法者原本的设想是，解除是直接效果说，替补赔偿是交换说，二者不能并存；为了迂回地实现并存的结果、架空不能并存的规定，帝国法院率先提出了替补赔偿的差额说——对待给付也消灭，赔偿额按差额计算，从而相当于既解除了还能请求赔偿。如果只看罗债在论述差额说和交换说时干巴巴的表述，不容易看懂，反而会发生这样的疑问：差额说和解除毫无区别，承认所谓的差额说有何意义呢？当债权人选择差额说时，不总是能解释其选择了解除吗？看清历史发展后，应当说，差额说的历史意义已经结束，在概念上回到德民立法者的交换说反而更为简洁。此外，罗债的论述还有一个小bug，罗老师说：替补赔偿和解除在效果上实质相当，因此要件上也要相同。但交换说的替补赔偿和解除恰恰不同，交换说对债之关系的影响比解除更小，要件其实可以不用像解除那么严苛（1900年的规定正是如此，请求替补赔偿不用设定宽限期、只要个案判断利益丧失即可）；2002年债改将替补赔偿的要件严苛化，并非可以从解除的规定中必然推出，而是需要额外的法政策上的同等对待的论证（实际履行优先原则是否要从双务合同的层面上升到债总层面）。
写得详细一些的德国和部分我国教科书会区分（简单的/真正的/狭义的）请求权竞合（einfache, echte Anspruchskonkurrenz）和请求权的选择性竞合（elektive, alternative Konkurrenz），二者的区别是，前者请求目标或者说请求内容同一，后者则不同。之所以要按此标准来切割看上去都是效果不能同时实现、因而相互排斥必须择一实现的情形，意义主要在诉讼法上。按照诉讼标的新说，内容同一时，只存在一项诉讼标的，不同的请求权基础只是原告的不同理由而已，原告可以【同时】主张所有理由，法官必须一一审查（所谓“你给我事实我还你正义”；鉴定式之所以要周延地检验不同种请求权基础，也正源于此），有一成立即可胜诉。因请求同一，此时并不违反处分原则；被告虽须对多项理由一一答辩，但此种负担尚可接受。内容不同时，存在数项诉讼标的，需经诉之选择合并。因请求目标不同，受处分原则限制，法官不可能代原告选择，且被告面对不确定的目标，负担过重也不可接受，因此诉之选择合并原则上不被容许（如不能提起解除合同和请求继续履行的合并诉讼），选择竞合的诉讼实施只能是原告择一目标起诉。例外容许的诉之选择合并，基本只限于选择权在债务人处的选择之债（法官判令被告择一履行，不违反处分原则）。我国的请求权竞合理论（特别是第186条）号称旨在让原告可以通过选择更好地保护自己的利益，实则对普通人设下法律陷阱，保护远不如德国法周到，反而给了法官机会卸下请求权基础检索的负担。在诉讼标的旧说、第186条前提下，诉讼法学者提出的借道诉之预备合并，实现原告同时主张数种救济、法官必须逐一审查，不失为一种好办法。但预备合并在实践中接受度不高，且仍需原告不遗漏地列举出各项请求权基础，只能算是现行制度约束下无奈的次优解。
一个感受是，翻译不是字字对译（特别是德语的语气、连接词和断句习惯和中文很不同，比如zwar、aber中间可以隔好几句话，死扣标点都要保持一致，中文就很难懂），而是相同的意思、不遗漏地、符合本语言习惯地转换表达出来，什么词、什么顺序、几句话都无所谓。在学术翻译中，只要意思没差，其实可以改得天翻地覆（指普通教义学著作，思想性经典需要抓耳挠腮扣细节的那种除外）。
