2023-11-15 书摘
这周读到Eisenberg对赠与允诺无拘束力的一个很新奇的解释。一般说赠与纯粹利他且多出于感性原因，可能不够理性，法律为特别保护赠与人而赋予其反悔权；但Eisenberg提出了一个完全基于意思自治的论证：很多时候，赠与双方有意让自己处于法外空间，只有去掉了法律的强制力保障，才更能凸显赠与人的道德品性，否则受赠人即便受领了赠与物也无法判断，赠与人之给付究竟是源于恐惧法律的制裁（或是知道逃脱不了被执行的结局），还是基于对自己的感情和关系。有法律强制力的赠与允诺削弱了赠与本身的情感价值。
从事后的角度看，当赠与人反悔时，受赠人确实可能更希望撕破脸拿到标的物；但意思表示解释应以赠与合同订立时为准，在那时，赠与人希望自己的允诺不具有拘束力，而受赠人也对此表示同意。如果为了保护受赠人令其在当前个案中取得标的物，那么代价将是破坏赠与表示在未来的道德功能。
就此而言，要求执行“报偿性赠与”可能也存在相当大的问题。在交换中，当事人的目的是取得对待给付；在赠与中，当事人的目的是增进双方的关系和情感，标的物只是一种感情的象征（“图腾”）。允许执行将扰乱赠与、礼物背后的道德意义。
当然，有的时候，赠与人也可能会想让受赠人切实地取得一个可执行的允诺，来增大对其的保障（如不存在对关系的疑虑，或为防止继承人撤回死因赠与），此时可以选择seal（类似于德国法的公证）、nominal consideration等形式。换言之，有拘束力规则和无拘束力规则是法律提供的两个选项，都是为了最大程度实现当事人的意思自治。
2023-12-14 书摘
这周的Eisenberg谈到了为何违约时原则上应授予履行利益而非信赖利益损害赔偿，因为这样可以激励债权人采取行动（投资）让合同给付发挥更大的价值：如果只是信赖利益赔偿，那么债权人作进一步的投资是没有意义的（成本多少赔偿多少，收益仍为0）；只有在履行利益损害赔偿下，债权人的投资收益能够得到赔偿，债权人才会有动力去投资。如同保护物权一样，更稳固的合同权利也会促进更有效率的私人规划。当然，在可预见性规则下，债权人收益可赔偿的前提是在缔约时将相关投资计划披露给债务人，债务人据此也会收取更高的对价，因此如Shavell所言，在履行利益赔偿+更高对价 v 信赖利益赔偿+更低对价之间，前一套规则本来就会是当事人的应有合意。
以上论证能够正当化债权人有信赖处分时为何要执行允诺，但似乎不能说明债权人未实际投资时为何仍要执行允诺（纯粹允诺），毕竟债权人一旦付出成本即可确定地取得履行利益，不会削弱其投资的激励。
2023-11-6 书摘
真有趣，Eisenberg提到美国法（特别是Admiralty Court）在rescue的案例中，区分救助者是偶然发现（adventitous）还是专业人员，确定报酬的数额。让人一下子想到了德国法无因管理制度中区分专业人员与否确定是否补偿报酬。德国法上这一经常让人感到困惑的区分背后一定很多历史和讨论，只是今日的德国法（目力所及）不再讨论了，我们继受时也并不深入。
2023-10-30 书摘
Eisenberg提及交易成本是一个很难测算的问题，以至于支持何种规则取决于你将哪些成本纳入了考量。其实，从关于“科斯定理还是霍布斯定理”的讨论就能看出，hold-out问题所引发的交易成本在最简单的两人关系中也完全存在，为了榨取更多的剩余，来回的拉扯本身当然不是无成本的。但人类社会现在找到了一个能精确测算全社会每时每刻成本的工具吗？Coase本人对此问题的直接回答虽然是开放的（需要更多地去观察和解释经济现象、比较不同工具），但从其使用的例子（征收）中可以看出，在无法做更精确或更量化的分析时，其是支持如下基准的：如不存在囚徒困境等典型的交易成本很高的情形时，应原则上采用市场工具（财产规则）。
这其实也是一个体系思维的例子，无法完全量化时，只能以“判断基准-例外情形”的方式展开思考，没有体系，不知道还能怎么分析。
2023-10-26 书摘
葛老师有一点极好的认识：法学教育应该培养学生们理解和想象事实的能力。往年的民案课还试验过一起看小说、看电影让同学们理解想象事实。这一点在英美法做得很好，最近读Eisenberg的新书，里面提到一个关于保护资产专用性投资的案子，案情中专门用括号注明了一句话——过去的店铺还不存在自助收银，因此服务员和客户间经常会存在一种人际纽带，这种纽带也构成店铺承租人的资产专用性投资。租赁关系中的专用性投资往往被想到的是装修、周边的老顾客等，却少见从顾客和店员的个人交往出发的分析，多么精细的对事实的关注！
这种分析在德国法上并非见不到（比如Heck就强调法官在认知存在什么样的利益时，可以、也应当要动用自己法内法外各方面的经验），但在具体应用方面就较为少见了。
2023-7-2 民诉
今晚很开心弄明白的一个问题是：德国法认为先决问题无既判力的价值判断在于，当前的问题只是受先决问题影响的众多问题之一而已，当事人、法官在当前程序中对先决问题的辩论、判断，在很大程度上受到当前问题语境的影响，很可能没有考虑到先决问题对其他问题更复杂的影响，因此对这些其他问题应当能够有机会再充分地争议。有诉讼经验的朋友，应该对这里的考量会有很深的感受，争论A问题时大家辩论的考量，和B问题的考量可能就很不同。
一个让我困惑了一晚上的问题是：sachliche Unvereinbarkeit（后诉请求实质否定前诉）与Vorfrage（先决问题）如何区分？德国法对前者常举的一个例子是，原告起诉被告请求其同意更正登记，法院判决支持原告后，被告不得再起诉请求确认其享有所有权，理由是，两诉的请求实质上不兼容。但是，为何不能认为，所有权归属问题只是更正登记给付判决的一个先决问题、从而没有既判力呢？
