1. 转换？
（1）主张
从法工委释义来看，立法者明确否定流押约款的效力，其理由是“债权人不经过任何清算程序即可获得抵押财产权所有权，有违抵押权的担保物权本质”。由此，当事人未约定清算义务时，流押约款无疑是无效的。【我们研究认为，抵押权性质上属于担保物权，抵押权人设立抵押权的目的在于支配抵押财产的交换价值而使债权获得清偿，而不是取得抵押财产的所有权。如果承认流押条款的效力，债务人届期不履行债务时，债权人不经过任何清算程序即可获得抵押财产所有权，有违抵押权的担保物权本质，应当否认抵押权人可以取得抵押财产所有权的事先约定的效力。】黄薇主编：《中华人民共和国民法典物权编解读》，法制出版社2020年版，第664页。
若当事人约定有清算义务，则应对流押无效之结论进行限缩（否则为何立法者在理由中特别强调“不经过任何清算程序”）。进一步，当事人未约定清算义务时，也可以经由无效法律行为之转换，将当事人的意思解释为有效的、内容减损一些的“有清算义务+流押”。就此，张谷老师正确地指出，既然如此操作的原理乃是转换，则转换必须符合当事人真意（债权人或债务人不愿意转换的实例有待思考）。张谷：《关于流抵条款的一问一答》【我此前也把这一条作为“流抵条款（即抵押物代偿条款）无效”之缓和。细加揣摩，不难发现，缓和是表象，本质上是法律行为无效转换的具体规定（因为民法典总则篇法律行为章当中没有对“无效转换”做出一般规定），因此，流抵条款仍然是无效的。第401条不过是出于维持和鼓励交易的考虑，在隐藏的无效的基础上，往前多走了一步，而且是“两步并作一步”。分析上，仍然应该分为两步来操作。正因为是法律行为无效转换的具体化（Einzelfall)，由此也产生一种非常重要、绝对不可忽视的限制：即如果抵押权人和抵押人双方的真意，在于债务不履行等抵押权实现条件具备时，令抵押权人得以直接取得抵押物之所有权，为此约定有抵押权人相应的请求权，此时，切切不可以违反当事人意思的方式，实行硬性的转换，而只能按照“流抵条款”无效来办理；因“流抵条款”和抵押合同其他部分，根据当事人的意思无法分割开来的，甚至整个抵押合同都应当无效。】载“民法闲话”微信公众号，2020年6月5日，https://mp.weixin.qq.com/s/kMln4EIFJzNR7_rJTUUWzA，2021年3月31日访问。
（2）反驳
本文认为，以上观点有违《民法典》第401条文义：“只能依法就抵押财产优先受偿”。其一，约定有清算义务的情形，若允许直接归属，则发生了所有权让与的效果，有违“只能优先受偿”。其二，未约定清算义务的情形，根据转换同样发生清算+归属的效果，仍然有违“只能优先受偿”。这样，最终合理的解释只能是，将第401条的适用范围限缩为“既未约定清算、又无法转换为清算”的情形，但这样一来，可适用本条的案例可谓寥寥，该条近似被架空。
实际上，“优先受偿”乃是抵押权本身的效力，“只能优先受偿”意味着只有抵押权的效力，流押约款未产生任何效力，即无效。因此，本文认为，《民法典》根本并未缓和流押禁止，毋宁因为“只能”之字义使得流押禁止更加严格化。
此外，这一流押禁止的态度，不因《民法典》删去《物权法》第186条“抵押权人不得与抵押人约定[流押约款]”而有不同，因为第186条原本也非行为规范，当事人在《物权法》下本就享有约定流押的行动自由，只是无效果自由而已。就此而言，董学立老师所言有误。【从《物权法》到《民法典》，我国民事立法对流押约定的立法政策，转为越来越宽，《民法典》将《物权法》的不得约定流押约款，修改为可以约定流押约款】孙宪忠、朱广新主编：《民法典评注：物权编》（第4册），中国法制出版社2020年版，第123页（董学立执笔）。
2. 折价预定？
（1）主张
【能够发扬其优点、克服其缺点的流押契约制度，就是将流押契约中的事先约定“以物抵债”改造为事先约】【定“以物折价并以受担保债权数额为限优先受偿”。这就是《民法典》第401条的规定。这一制度在担保物权法中的设置，既可以避免债务人不履行到期债务之后，抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议，抵押权人被迫请求法院拍卖、变卖抵押财产程序的情形发生，也可以避免“以物抵债”有可能造成的对抵押合同双方当事人的不应有的损失。这实际上就是将担保物权法中传统的抵押物折价变价方式，提前到债务履行期届满前约定。也可以说，是将传统流押契约改造成“担保财产变价方式的折价预定”。】孙宪忠、朱广新主编：《民法典评注：物权编》（第4册），中国法制出版社2020年版，第128-129页（董学立执笔）。
（2）反驳
折价预定说与上文附清算义务之归属说，其实结构上并无任何不同，从而也不可采。具体而言：其一，如前述，无论是从立法者主观认识，还是法条客观文义，都只存在抵押权优先受偿的效力（“只能优先受偿”），任何内容的流押约款都是无效的，不存在《民法典》认可“折价预定”构造的流押约款的效力。其二，抵押物以折价方式实行的实质是债务履行期届满后的代物清偿，流押约款的实质是债务履行期届满前的代物清偿，因此流押约款原本就是“折价预定”，对此谈不上任何“改造”。此外，《民法典》第401条字义仅规定“优先受偿”，并未触及任何具体变价方式，也无法从中解释出《民法典》对流押约款进行了任何改造。
总之，“优先受偿”乃抵押权的本来效力，抵押权以折价方式实行必须当事人期后达成合意。若约定流押后，债权人即可单方折价实现抵押权，“以物抵债有可能造成的损失”也无法避免。
3. 部分无效
法工委释义的后段提到，流押约定无效，不影响抵押合同其他部分以及设立抵押权的处分行为的效力，这实际上是部分无效导致整体无效（《民法典》第156条）的例外，立法者在此设计了一条解释规则。【当事人之间订立流押条款时，存在为债权进行担保的意思】【表示，如果否认该抵押权的效力会使债权人的债权变成完全无担保的普通债权，这既不符合债权人与抵押权人之间的意思自治，也会造成债权人的利益失衡。在对民法典物权编草案进行二次审议以及向社会各界征求意见稿时，有的专家学者、单位提出，为进一步优化营商环境，建议完善草案中有关流押条款、流质条款的效力，明确当事人事先作出此类约定的，仍享有担保权益，但是只能依法就抵押财产或者质押财产优先受偿。宪法和法律委员会经研究，建议采纳这一意见。】黄薇主编：《中华人民共和国民法典物权编解读》，法制出版社2020年版，第644-645页。
同样，如张谷老师正确地指出，若流押约款与抵押合同其他部分不可分，则仍将整体无效，在有因性下抵押权也将自始未设立。
4. 承认让与担保？
【《民法典》第401、428条中，债务人不履行到期债务“时”担保财产归债权人所有，可被解释为包括两种情形：一是在债务人不履行到期债务“前”担保财产归担保人，至债务人不履行到期债务“时”，担保财产的所有权移转给担保权人，从为通常所言的流押、流质；二是在债务人不履行到期债务“前”担保财产便已归担保权人，该状态延续至债务人不履行到期债务“时”，此时担保财产也还是归担保权人，此即让与担保的典型构造。……而依照这两条，让与担保的法律后果便是债权人“只能依法就担保财产优先受偿”。也即是让与担保下被让与的所有权，应被视为是担保权】纪海龙：《民法典动产与权利担保制度的体系展开》，第45页。
《民法典》第401条文义上确实存在承认让与担保的“无名担保物权构造”的可能，但是否应作如此解释，还有赖于我国法是否应承认让与担保、让与担保应采所有权构造还是担保权构造之讨论。
