《刑参》 [第1566号]——“行凶”、正当防卫、防卫过当、共同犯罪
————黄某诺、黄某强故意杀人案
(撰稿：河北省高级人民法院、刘国胜
审编：最高人民法院刑三庭鹿素勋)
被告人黄某诺
被告人黄某强
保定市中级人民法院经审理查明：2019年11月11日11时许，被害 人黄某某、黄某父子因申请低保之事到本村村干部被告人黄某诺家。因 办理低保一事对黄某诺不满，黄某、黄某某与黄某诺发生争执，黄某随 手拿起一个啤酒瓶磕去瓶底，持瓶扎刺黄某诺面部，致黄某诺左前颏下 部受伤，黄某诺遂进屋去拿四齿叉。其间，黄某又打烂黄某诺家月台大 玻璃。黄某诺拿出四齿叉与黄某某打斗，二人互相争夺、拉拽四齿叉， 四齿叉被掰断。黄某诺持叉柄、黄某某持叉头继续打斗，黄某持铁锤亦 与黄某诺打斗。被告人黄某强(黄某诺的侄子)闻讯持铁锹赶到黄某诺 家，此时黄某诺正与黄某争夺、拉拽铁锤，黄某强持铁锹拍打黄某身后 部，黄某手中铁锤掉在地上。随后黄某又持木柄与黄某强打斗，二人持 械相互打斗、拉拽中，黄某诺捡起铁锤击打黄某头部致其死亡。随即黄 某某持木柄冲向黄某强，黄某强持木柄击打黄某某胳膊，黄某诺在黄某 某身后持木柄击打黄某某头部。黄某某经抢救无效死亡。
保定市中级人民法院认为，被告人黄某诺、黄某强故意非法剥夺他 人生命，致二人死亡，其行为均已构成故意杀人罪。因双方发生争执， 黄某持破碎的酒瓶扎刺黄某诺，后黄某诺拿出四齿叉与黄某、黄某某打 斗，黄某诺击打二被害人头部致二人死亡，不构成正当防卫。黄某强到 达现场后，双方正处于打斗过程中，黄某强击打黄某身后部，后与黄某 打斗，为黄某诺持铁锤击打黄某头部致其死亡起到帮助作用。黄某强与 黄某某的打斗行为，也为黄某诺击打黄某某头部致其死亡起到帮助作用。 因此，黄某强构成故意杀人罪，不构成正当防卫。本案系共同犯罪，黄 某诺、黄某强均应对二被害人的死亡后果承担责任，黄某诺是主犯，黄 某强是从犯。二被告人在明知已报警的情况下，在现场原地等待，无抗 拒抓捕行为，到案后如实供述罪行，应认定为自首。黄某因办理低保之 事记恨黄某诺，发生争执后首先动手用酒瓶将黄某诺扎伤，黄某某未予 制止，被害人对引发本案存在过错。考虑到本案是工作原因引发，被害 人存在过错，黄某诺构成自首，对部分被害人亲属赔偿并取得谅解等情 节，可对黄某诺判处死刑，不立即执行，鉴于本案后果特别严重，决定 对黄某诺限制减刑；考虑到黄某强系从犯，构成自首，对部分被害人亲 属赔偿并取得谅解等情节，可对其从轻处罚。依照相关法律规定，判决 如下：
被告人黄某诺犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治 权利终身；对被告人黄某诺限制减刑；被告人黄某强犯故意杀人罪，判 处无期徒刑，剥夺政治权利终身。
一审宣判后，被告人黄某诺、黄某强提出上诉。
上诉人黄某诺提出，其行为属于防卫过当；二被害人对本案的发生 有重大过错；本案系农村工作矛盾引发，属事出有因；其有自首情节， 认罪悔罪，愿意赔偿损失；原判量刑过重，请求从轻处罚。辩护人提出， 案发时，黄某、黄某某殴打黄某诺，二人属于“行凶”行为，黄某诺的 反击行为属于正当防卫，即便后来黄某强加入，也属于正当防卫；黄某 倒地后，虽然黄某某仍持木棒击打黄某诺，但力量对比发生了变化，黄 某诺可以采取避免重大损失发生的手段制止黄某某，黄某诺针对黄某某 的防卫过程中，存在防卫过当情形；被害人黄某、黄某某存在重大过错；黄某诺有正当防卫因素、自首、赔偿损失并取得被害人亲属谅解等从轻 处罚情节，本案又系农村工作矛盾引发，事出有因，原判量刑过重，请 求依法改判。
上诉人黄某强提出，其主观上并无杀害二被害人的故意，从其打击 前的口头警告行为、使用工具、击打部位、次数、力度分析，其客观上 并未实施故意杀人行为，原判认定故意杀人罪定性错误。其与黄某诺无 意思联络的反应时间，不存在同谋，对黄某诺使用铁锤击打黄某头部、 捡起铁锹柄连续击打黄某某头部的行为均无预见性，二被害人死亡后果 并非其行为所致，其与黄某诺不构成共同犯罪。其参与打斗系出于保护 黄某诺生命健康安全，系正当防卫，因防卫过当应负刑事责任，但应减 轻或免除处罚。被害人具有重大过错，而其有自首情节，愿意赔偿损失， 原判量刑畸重，请求从轻处罚。辩护人提出，二被害人行为符合“行凶” 的认定标准，黄某强对黄某的行为系正当防卫，不负刑事责任。黄某倒 地后，黄某某正处于为子报仇情绪无法克制状态，不法侵害仍在进行， 危机并未完全消除，黄某强在黄某某举着木棒冲自己打过来时，下意识 击打黄某某手臂，该动作系出于自卫，具有防卫性质，其防卫反击动作 与黄某某死亡并无因果关系，不能据此认定黄某强与黄某诺共同杀害黄 某某，黄某强不构成故意杀人罪。本案系黄某诺正常秉公履职造成被害 人不满引发，被害人具有重大过错，黄某强认罪悔罪，取得二被害人亲 属谅解，原判量刑畸重，请求从轻处罚。
河北省人民检察院出庭意见提出：第一阶段，黄某先动手摔破酒瓶 抡向黄某诺，致其左前颏下部受轻微伤，后黄某诺回屋取出四齿叉与黄 某某打斗，黄某诺的行为构成互殴而非正当防卫。第二阶段，黄某持铁 锤砸向黄某诺，黄某诺转身与黄某争夺铁锤，黄某某未持工具与黄某诺 拉拽，黄某、黄某某与黄某诺均有伤害对方的故意，双方构成互殴，均
不构成正当防卫。第三阶段，黄某强持铁锹赶来，黄某正持铁锤与黄某 诺打斗，黄某强持铁锹拍中黄某后脖颈至肩部，黄某手中铁锤被黄某诺 夺走，黄某持木柄与黄某强打斗，黄某诺持铁锤击打黄某头部致其死亡。 黄某强的行为解除了黄某诺的危机，其行为构成正当防卫。黄某诺持铁 锤致黄某死亡，无证据证明黄某强与黄某诺有共同的意思联络，二人不 构成共同犯罪，黄某强不应对黄某的死亡承担责任。第四阶段，黄某被 打倒后，仅剩黄某某一人，黄某诺一方的危机已解除。黄某强持铁锹击 打黄某某，黄某诺持木柄击打黄某某头部，二人共同致死黄某某，构成 故意杀人罪的共犯。本案由村干部工作引发，被害人存在过错，本案有 自首情节，一审期间取得黄某近亲属谅解，二审期间又取得黄某某近亲 属谅解，建议依法改判。量刑建议为：改判黄某诺死缓，改判黄某强有 期徒刑十五年。
河北省高级人民法院认为，上诉人黄某诺持铁锤击打黄某头部致其 死亡，上诉人黄某诺、黄某强分别持木柄殴打黄某某的头部、胳膊，共 同致黄某某死亡，其行为均已构成故意杀人罪。黄某诺致一人死亡，黄 某诺、黄某强共同致一人死亡，犯罪后果严重，应依法惩处。对黄某诺、 黄某强量刑，需要综合考虑以下情节：二被害人不能理性对待低保问题，在黄某诺家中首先挑衅、动手，具有过错；黄某诺、黄某强具有自首情 节；黄某诺致黄某死亡属于防卫过当，具有减轻处罚情节；黄某某的致 命伤并非黄某强所为，黄某强在共同犯罪中起辅助作用，系从犯；本案 系农村工作矛盾引发，黄某诺作为村干部在办理低保工作中，程序合法， 履职行为并无失当之处；一审期间，黄某诺、黄某强亲属代为赔偿损失， 取得黄某近亲属谅解，二审期间又代为赔偿损失，取得黄某某近亲属谅 解，被害人亲属建议对二人从轻或减轻处罚。鉴于上述情节，可对二上 诉人依法从轻处罚。黄某诺、黄某强及其辩护人所提原判量刑过重、请 求从轻处罚等诉辩意见，可予采纳。对检察机关的量刑建议，根据本案 事实、情节可作适当调整。综上所述，根据二上诉人的犯罪事实、犯罪 性质、情节和对社会的危害程度，依照相关法律规定，判决如下：
上诉人(原审被告人)黄某诺犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺 政治权利终身；上诉人(原审被告人)黄某强犯故意杀人罪，判处有期 徒刑十三年，剥夺政治权利三年。
二、主要问题
(一)二被害人的行为能否认定为“行凶”行为，能否适用特殊 防卫?
(二)致死黄某阶段，黄某诺、黄某强的行为是互殴还是正当防卫? 是否属于共同犯罪?
三、裁判理由
(一)二被害人的行为不宜认定为“行凶”行为
“行凶”,通常包含了杀人和伤害界限不明，但有很大可能造成他人 严重伤害或者死亡的情形。“行凶”在司法实践中有时难以界定其内涵和 外延，对此《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正 当防卫制度的指导意见》(以下简称《指导意见》)第15条对“行凶” 作了列举性规定：使用致命性凶器，严重危及他人人身安全的；未使用 凶器或者未使用致命性凶器，但是根据不法侵害的人数、打击部位和力 度等情况，确已严重危及他人人身安全的。虽然尚未造成实际损害，但 已对人身安全造成严重、紧迫危险的，可以认定为“行凶”。本案中，黄 某某、黄某父子到黄某诺家的目的是询问低保之事，二人赤手而来，没 有携带任何凶器，并无“行凶”预谋。因没满足自己的想法而辱骂、放 狠话，吓唬黄某诺，就地拿起啤酒瓶磕破瓶底扎刺黄某诺面部，确有相 当的危险性，因黄某诺躲闪迅速仅造成下巴颏轻微伤，随后黄某持大锤 砸碎黄某诺家月台大玻璃。“行凶”的实质要件是严重危及人身安全，而 不是人身之外的财产权等其他合法权益，对其他合法权益的不法侵害采 取防卫行为，适用一般防卫的规定，这是特殊防卫区别于一般防卫的一 个重要特征。黄某虽有逞凶的态度和行为，但并未使用致命性凶器，其 目的是发泄不满情绪。从行为结果看，在黄某强赶到现场前的时间段内， 黄某诺处于“一对二”的打斗态势，但并未因处于弱势而造成严重伤情。因此，被害人的行为不宜认定为刑法意义上的“行凶”行为，本案不适 用特殊防卫。
(二)致死黄某阶段，黄某强的行为属于正当防卫，而黄某诺 致死黄某前的行为属于正当防卫，致死黄某的行为属于防卫过当， 二人不属于共同犯罪
关于二被告人在该阶段的行为性质，有两种不同观点。一种观点认 为，二被告人与二被害人属于互殴行为。黄某持破碎酒瓶扎刺黄某诺并 打碎月台大玻璃，黄某诺从屋内取出四齿叉没有扎刺黄某，而是径直扎 向黄某某，黄某诺没有对实施不法侵害人黄某实施反击，而是攻击没有 任何侵害意图和侵害行为的黄某某，不属于防卫行为，属于不计对象的 报复行为，应认定为互殴行为。黄某强闻讯持铁锹有备而来，是互殴行 为的继续。互殴排斥正当防卫，二被告人无防卫因素，属于共同杀人行 为。另一种观点认为，二被告人与二被害人不属于互殴，黄某强赶来之 前，黄某诺属于正当防卫，黄某强赶来后属于承继的共同防卫，黄某诺 锤杀黄某，防卫过当，二人不属于共同犯罪。
我们同意第二种观点，理由分析如下。
正当防卫与相互斗殴根本属性不同。正当防卫是制止不法侵害的正 当行为，是法律赋予公民在公权力难以及时介入时的私人救济权，体现 “法不能向不法让步”的法治精神、“正义不向非正义低头”的价值取 向，属于“正对不正”。相互斗殴是互相加害的违法犯罪行为，双方都具 有不法性质，不具有防卫意图，属于“不正对不正”。对不法侵害及时进 行的反击行为，不能认定为互殴，但基于斗殴意图的反击行为，不能认 定为防卫。正当防卫和相互斗殴都可能给对方造成损害，具有外观上的 相似性，司法实务中区分往往并非易事，需要准确把握界限，防止不当 认定，切忌轻易认定互殴、使正义屈服于非正义。
黄某为发泄不满情绪，在黄某诺家中辱骂、威胁黄某诺，随即持酒 瓶扎刺黄某诺头面部致其轻微伤，如果黄某诺躲避不及时，很可能会造 成严重后果，随后黄某又打碎月台大玻璃。法益侵害不仅包括法益实害， 还包括法益危险，被害人随时有继续实施不法侵害造成重大损害的高度 可能性，且是在被告人家中挑衅滋事。二被害人来黄某诺家虽有合理事 由，在农村熟人社会中亦不宜认定为非法侵入住宅行为，但也属于危害 住宅安宁的行为。为制止正在进行的人身伤害、财产毁损、住宅安宁滋 扰，黄某诺拿来四齿叉实施反击，并非基于斗殴意图，而是为了制止不 法侵害，属于正当防卫行为。
黄某某、黄某父子来黄某诺家中询问低保事宜，具有同一目的。黄 某实施不法侵害，黄某某作为父亲并未制止而是默认，黄某某的默认行 为对黄某打砸行为起到心理上的支持帮助作用，父子二人应视为一个整 体，不能简单地把二人割裂看待，不能狭隘地将不法侵害人理解为实行 行为的实施者，也应包括现场的帮助者。《指导意见》第7条规定，正当 防卫必须针对不法侵害人进行。对于多人共同实施不法侵害的，既可以 针对直接实施不法侵害的人进行防卫，也可以针对在现场共同实施不法 侵害的人进行防卫。黄某诺取出四齿叉在情急之下扎刺离自己较近、相 对弱势的黄某某，制止不法侵害的目的明显，其中也包含了把在家中打 架滋事的人员驱逐出去的意图。黄某诺与黄某某扯拽四齿叉叉头和木柄 时，黄某持铁锤加人，是一种暴力程度的升级。此时，黄某强闻讯持铁 锹赶来，用铁锹拍而不是铲、戳黄某身后部，行为始终比较克制，黄某 强的加入，使双方对峙态势变为“二对二”,但并未改变正当防卫的 性质。
黄某强对黄某诺锤杀黄某起到帮助作用，黄某强的行为是正当防卫 还是杀人共犯?一审法院认为，黄某强的帮助行为属于共同犯罪。此观 点不能成立。司法实务中有一种认识误区，只要防卫结果严重，就否认 行为的防卫性质，只从形式上看待防卫结果，不进行实质的利益衡量。黄某强在黄某诺与黄某争夺、拉拽铁锤时，持铁锹拍打黄某身后部，致 使黄某铁锤掉在地上，招致黄某随即持木柄与黄某强打斗，二人在持械 拉拽对峙中，黄某诺趁机拿起铁锤锤杀黄某。虽然在客观上黄某强起到 帮助作用，但没有证据表明在极短时间内二人有相互配合的意思联络， 不能认定黄某强有共同犯罪故意，从黄某强拍打黄某身体的部位、力度 以及造成的伤害程度分析，其具有制止不法侵害的意图，并无斗殴意图。在共同防卫中，黄某诺突然用铁锤砸向黄某头部，超出了共同防卫的防 卫意图和防卫手段范围，明显超过必要限度，造成重大损害，应认定为 防卫过当，黄某诺应单独承担杀人罪责。
另外，黄某被打倒后，仅剩黄某某一人，且是60多岁的老人，现场 对峙态势发生变化，黄某某处于相对弱势，虽其替子报仇心切继续持械· 打斗，但对黄某诺、黄某强人身、财产安全深度伤害的可能性相对减弱， 住宅安宁的滋扰破坏性与前阶段相比也有所降低，黄某诺家的危急情势
得到一定程度的缓解，黄某诺、黄某强可以合力把黄某某赶出黄某诺家。 单纯就该阶段行为而言，二被告人与黄某某的打斗缺乏制止不法侵害的 条件，黄某诺、黄某强与黄某某的打斗行为无防卫因素，双方属于互殴 行为。但是，从整个案件发生、发展看，双方持续的打斗行为并未中断， 黄某某自打斗开始后也未退出黄某诺家，在黄某被打倒后仍继续持械打 斗，不能因为黄某死亡对峙态势发生变化而人为切割划分防卫阶段，应 整体考量、连续考察黄某、黄某某二人的行为，据此黄某诺、黄某强致 黄某某死亡的行为具有一定防卫性质。黄某某与黄某强持木柄对峙中， 黄某强击打黄某某胳膊，黄某诺在黄某某身后持木柄击打其头部造成致 命伤，二被告人相互配合，共同致人死亡。即使不属于事前有通谋的事 前共犯，也应属于事前无通谋的事中共犯，黄某诺系主犯，黄某强系从 犯，二人应共同承担杀人罪责。当然，黄某诺、黄某强致黄某某死亡的 行为性质可在量刑时酌情考虑。
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