文章导读
医药行业作为关系国计民生的重要行业，其合规性一直受到社会各界的高度关注。近年来，随着国家对医药行业的监管力度不断加大，医药企业也愈发认识到医药合规的重要性。海润天睿在医药企业的公司治理、知识产权、刑事预防等方面形成了全链条的服务模式，因此，特设《医药合规专题》把实务经验整理成专业文章，以为医药企业的合规提供参考。
预约合同是当事人约定于将来一定期限内订立合同的合同；而本约合同是基于预约合同而订立的合同。由于医药行业特有的研发周期长、资金需求大、股权结构复杂、专业技术复杂等特点，在医药企业股权转让过程中，阶段性文件如框架协议成为较为普遍签订的合同类型。框架协议通常会约定在某个时间段内各方再另行签订股权转让协议，若一方到期后拒绝签署，各方对于框架协议的性质、是否具有法律约束力、违约责任等问题将产生争议。本文海润天睿合伙人宁泓萱律师以处理过的一起因框架协议引发的股权转让争议案引入，对本约、预约的认定标准及违约责任进行分析。
文章关键词：医药合规、医药企业、股权争议、违约责任
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一、框架协议引发的争议
（一）案情简介
2014年，多家投资机构及企业（包括企业A、企业B、企业C、企业D、企业E、企业F、企业G，以及企业H的两家公司H1、H2）签订了《股权转让框架协议》，约定分两阶段转让某药业公司（目标公司）的股权。第一阶段，部分股东将其持有的52.01%股权转给企业H1、H2。第二阶段计划在2018年内，企业H2以1.8亿元收购企业E和企业F持有的目标公司18%股权。第一阶段的交易已完成，但至2019年，企业H2不愿完成第二阶段的交易。
该案涉及的主要问题是企业E和企业F能否根据《股权转让框架协议》要求企业H2履行第二阶段股权转让交易，亦或者要求企业H2承担违约责任。争议焦点在于案涉《股权转让框架协议》的性质系预约合同还是本约合同？如果《股权转让框架协议》被认定为预约合同，是否应强制缔结本约？企业H2拒绝缔结本约将承担缔约过失责任还是违约责任？
（二）现实困境
2019年，我国合同法关于预约合同的规定几乎为空白，只能参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2012年版，已被修订）（下称“《买卖合同司法解释》”）第2条适用。司法实践中，我们检索了最高法院及地方省高院对于此类文件的处理规则，争议较大；学术研究，百家争鸣；我们还参考了域外立法，最终的结论为：案涉框架协议约定包含了第二次交易的主要条件，H2应当依约履行；根据各方交易安排及合同履行情况，股权转让合同已成立并生效；即使将框架协议认定为预约合同，H2也应当承担包含履行利益的违约责任。
本案风险点在于：因约定未来一段时间另行签订股权转让合同，框架协议被认定为预约合同的可能性较大。因契约自由，司法应保持谦抑性，要求H2继续履行合同、缔结本约，司法实践中往往不支持该请求，只能主张损害赔偿；合同中并未明确约定违约金标准，依据该约定主张违约损害赔偿，可能仅支持信赖利益损失，而不支持可得利益损失。
（三）定分止争
依据律师专业的分析意见，企业E和企业F并未直接申请仲裁，而是选择谈判方式，最终各方达成一揽子和解协议。
二、框架协议类文件的性质
与框架协议（Framework agreement）相类似的文件通常包括条款清单（Term sheet）、意向书（Letter of intent）、备忘录（Memo)等。此类文件通常可分为三种类型：一是不具有法律约束力的磋商性文件；二是预约；三是本约。
（一）不具有法律约束力的磋商性文件
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（下称“《合同编司法解释》”）第6条第二款规定：“当事人通过签订意向书或者备忘录等方式，仅表达交易的意向，未约定在将来一定期限内订立合同，或者虽然有约定但是难以确定将来所要订立合同的主体、标的等内容，一方主张预约合同成立的，人民法院不予支持。”
实践中，若存在未约定股权转让价款的情形，则会产生合同成立与否的争议。《合同编司法解释》第3条关于合同成立必备条款的解释：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人姓名或者名称、标的和数量的，一般应当认定合同成立。”
但需要特别注意的是，由于有限责任公司股权无法面向公开市场发售，股权转让价款也难以根据市场价格确定，因此，若框架协议未约定股权转让价款，则有可能被法院认定为合同不成立。如（2022）辽10民终368号1案中，法院认为：“当事人订立合同应当是双方的真实意思表示，且合同内容应当明确具体。案涉股权转让协议未约定价款，虽被上诉人肖砚称其现认可将股权转让给上诉人赵新茹，但双方对于股权转让价款是否达成合意，仍需进一步查清。如股权转让协议就价款未达成合意，该协议是否已成立亦需明确，查清合同成立与否后，一审法院应当就产生的法律后果向当事人释明后一并解决。”
（二）预约
《合同编司法解释》第6条第一款规定了预约合同成立的情形：“当事人以认购书、订购书、预订书等形式约定在将来一定期限内订立合同，或者为担保在将来一定期限内订立合同交付了定金，能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容的，人民法院应当认定预约合同成立。”《民法典》第495条同样规定了预约合同的成立条件。对比《买卖合同司法解释》第2条，《民法典》以及《合同编司法解释》对意向书、备忘录认定为预约合同进行了删除。究其原因，可能是意向书的性质不能一概而论，会被认定为磋商性文件、预约、本约三种不同的性质2。
（三）本约
《合同编司法解释》第6条第三款规定认购书、订购书、预订书等构成本约合同的两种情形。其一，如果文件中没有明确约定“将来订立本约”，则不能仅凭其名称就将其认定为预约合同。其二，履行治愈形式瑕疵类推适用于预约合同。即当预约合同的任何一方已经履行了主要义务，且对方已经接受时，可以视为双方之间已经成立了正式合同，从而治愈了预约合同形式上的瑕疵3。
订立预约合同在交易上系属例外，有疑义时，宜认定为本约4。司法实践中，（2022）沪02民终9492号案中，法院认为：“第三期10%股权与前两期90%股权收购构成了一个整体的股权交易安排，两者相互关联，不可分割。山东新华公司已将三期股权收购作为完整的、分阶段的、系列性的交易安排，因此，涉及剩余10%股权转让约定的内容构成本约，山东新华公司应当继续收购剩余股权。”
预约合同仅存在于当事人对于是否签订本约合同仍享有决策权的场合，如果仅是本约合同订立时客观条件不成熟，且一旦条件成就本约合同就成立并生效，则应将此种情形理解为本约合同附有生效条件，而不能理解为当事人之间已经存在预约合同关系5。
（四）预约合同与本约合同的区分与转化
对于预约和本约的认定，主要有意思表示标准与履行标准。意思表示标准是指，本约和预约应根据当事人的意思表示进行判断，要看当事人是否有意再订立一个新的合同，以最终确定双方的权利义务关系；履行标准是要看合同的内容是否明确，当事人是否已履行合同。如果预约合同内容比较完备，一方当事人也履行了主要合同义务，应被认定为本约合同6。
1.支持意思表示标准的典型案例
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观点概要：综合以上案例可知，法院认为区分预约合同还是本约合同，最根本的标准是当事人的意思表示，如当事人明确约定合同为预约合同，将来还要订立本约合同，即使预约合同内容具备本约合同的内容，也应认定为预约合同。
2.支持履行标准的典型案例
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观点概要：需要根据合同内容、交易背景、履约情况辨析合同是否还存在法律或事实上的障碍，区分预约合同与本约合同。
三、违反框架协议类文件的违约责任
对于预约合同的违约情形，《合同编司法解释》第7条规定：“当事人一方拒绝订立本约合同或者在磋商订立本约合同时违背诚信原则导致未能订立本约合同的”属于违反预约合同情形。法院应当考虑“该当事人在磋商时提出的条件是否明显背离预约合同约定的内容以及是否已尽合理努力进行协商等因素”。
关于违反预约的责任承担部分，《合同编司法解释》第8条规定在责任范围认定上，由法院综合预约合同完备与否、本约订立条件的成就程度等因素，对具体的损失赔偿额予以酌定式判断。
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（一）预约合同违约责任是否包含继续履行、强制缔结本约
对于预约合同能否强制履行，最主要的分歧在于是强制磋商还是强制缔约。坚持违反预约合同不可强制缔结本约的观点认为：民法以意思自治为圭臬，精神状态的自主性构成民事主体的本质属性10，若认可违反预约合同的违约责任包含强制缔结本约，则有违意思自治原则。
支持此观点的典型案例如：
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认为预约合同可以强制缔约的大多是涉及已经实际履行的，或者根据预约内容的完备程度、履行程度确实适宜履行的，法院支持了当事人继续履行的诉求。但由于预约合同原则上属于不适宜继续履行合同，因此判决预约合同继续履行的案件属于少数，并且年代较为久远。
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（二）违反预约合同损害赔偿范围
在以往的司法实践中，考虑到预约与本约的不同，不少人将违反预约合同的损害赔偿界定为订立本约合同过程中的信赖利益，从而与本约的履行利益相区别14。对此，有如梁慧星教授所言：“预约合同的违约责任为违约损害赔偿责任，并且违约方所应赔偿对方所受之损失，限于机会损失（实际损失），而非履行利益损失15。”但与此相反，最高人民法院二级大法官刘贵祥却认为，“违反预约的损害赔偿范围应介于订立本约的信赖利益与履行本约的可得利益之间，具体数额多少，应由法官根据个案具体情况进行酌定16。”
相关案例如下：
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由此可见，对于预约合同违约损害赔偿范围的界定，法院拥有较大的自由裁量空间。《合同编司法解释》第8条为民商事审判中认定预约合同的违约赔偿范围提供了基本指引。在预约合同已就本约合同的主体、标的、数量、价款或者报酬等主要内容均达成合意的情况下，当事人请求参照本约合同的履行利益承担违反预约合同的赔偿责任的，人民法院应予支持。如此处理，既可防止当事人的不诚信行为，也可以在无法对预约合同强制执行的情况下，最大限度地保护当事人的交易安全20。因此，作为守约方在主张预约合同机会成本损失应重点考虑两个指标：预约合同内容完备程度，以及订立本约合同的条件成就程度21。一般而言，两个指标程度越高，交易越成熟，预约合同的损失就越接近本约的履行利益。
四、结语及建议
《民法典》第495条及《合同编司法解释》第6至8条弥补了此前预约合同法律规定的空白，但仍存在模糊地带。在本约与预约的认定上，何为当事人真意，要根据交易背景、缔约过程、协议内容、关联协议内容、磋商情况、履约情况等综合分析。在违约责任范围上，要根据协议条款是否完备，交易条件是否成就等进行论证。
（一）如各方仅达成初步意向，可以签订不具有法律约束力的磋商性文件，也即君子协定，可以在文件中明确约定对各方不具有法律约束力；
（二）如各方已达成部分合作意向，但因主客观原因，一方面想固定交易机会，另一方面想保留最终决策权，可以选择签订预约合同。需注意：1. 明确约定在将来一定期限内订立本约；2. 注意保留待磋商事项；3. 避免在签订本约前发生实际履行的情形；4. 约定本合同不可强制履行；
（三）如各方拟签订本约合同，应明确约定当事人的名称、标的、数量、价款等主要条件，以及付款方式、担保方式、产权交割等对当事人各方的利益影响较大的重要事项，并且不要对有关事项进行待磋商保留；
（四）如签约时对于交易安排已达成合意，仅因部分条件尚未成就，可以约定附条件本约合同，条件成就后本约自动生效；
（五）为促使各方订立本约，可以在预约合同中设立定金罚则或违约金条款，如约定违约金条款建议明确违约金计算方式。
注释（滑动阅览）
1.参见：辽宁省辽阳市中级人民法院，（2022）辽10民终368号，赵新茹、辽阳久运通汽车销售服务有限公司等股权转让案。
2.郭魏：《意向书的法律性质和效力》,载《人民司法·案例》2015年第22期。
3.谢鸿飞：《预约合同认定的理论难题与实践破解》，载《国家检察院学报》2024年01期。
4.韩世远：《合同法总论》（第三版），第67页，法律出版社。
5.参见：最高人民法院民事审判第二庭、研究室编著：《民法典合同编通则司法解释理解与适用》，人民法院出版社，2023年12月第1版第116页。
6.李桃蹊：《由典型仲裁和诉讼案例探究预约合同和本约合同之判定标准》，载《北京仲裁》2024年01期。
7.参见：最高人民法院，（2021）最高法民申5329号，陈欢、浙江佐力药业股份有限公司合同纠纷。
8.参见：最高人民法院，(2018)最高法民终813号，恒大地产集团上海盛建置业有限公司、湖州诺德置业有限公司股权转让纠纷案。
9.参见：（2021）最高法民申5280号，珠海鑫时代投资有限公司、仁杰等合同纠纷案。
10.朱广新：《预约合同及其违约责任》，载《社会科学研究》2024年01期。
11.参见：最高人民法院，（2016）最高法民申200号，张玉琪、北京王忠诚医疗科技有限公司与佛山市顺德区银景房产有限公司、佛山市顺德区德利企业管理顾问有限公司等股权转让纠纷案。
12.参见：（2018）最高法民终661号，重庆薪环企业港投资有限公司、重庆蓝光房地产开发有限公司股权、转让纠纷案。
13. 参见：（2014）民申字第935号，宁夏丰顺投资置业有限司、宁夏考普德供应链有限公司商品房预约合同纠纷案。
14.吴光荣：《论预约合同的司法认定与违约救济——以<合同编通则解释>的相关规定为中心》，载《法学评论》2024年02期。
15.参见：梁慧星：《合同通则讲义》，第99页。
16.参见：刘贵祥：《关于合同成立的几个问题》，第14页。
17.参见：最高人民法院，（2019）最高法民申2826号，黄文贵、北京宁科置业有限责任公司房屋买卖合同纠纷案。
18.参见：最高人民法院，(2017)最高法民终68号，上诉人青海富恒实业有限公司与上诉人青海省华德房地产有限公司及被上诉人青海夏都旅游产品开发有限责任公司合同纠纷案。
19.参见：上海金融法院，(2021)沪74民终1264号，上诉人百年保险资产管理有限责任公司与被上诉人上海明寓投资发展有限公司公司债券交易纠纷案。
20.参见：最高人民法院民事审判第二庭、研究室编著：《民法典合同编通则司法解释理解与适用》，人民法院出版社，2023年12月第1版第116页。
21.同前注11，吴光荣文。
作者介绍
宁泓萱
海润天睿 合伙人
ninghx@myhrtr.com
宁泓萱律师，海润天睿合伙人，执业领域包括民商事诉讼与仲裁、银行与金融、不良资产处置，持有律师执业资格、基金从业资格、中科院心理咨询师基础培训合格证，经办多起在最高法院、省高院审理的重大疑难商事案件，涵盖银行与金融、新能源、建筑工程等领域。2021年，荣登“LEGALBAND中国律界俊杰榜30强”榜单。
张子涵（实习生）对本文亦有贡献
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编辑丨杨玲玲
初审丨徐 聪
复审丨孟 妮
