文章导读
海润天睿高级合伙人王英如律师及其团队担任建设项目专项法律顾问或企业常年法律顾问时，在服务房地产与建设工程行业企业客户过程中，接到过海量的法律咨询。所涉内容不仅覆盖工程建设全生命周期，也覆盖了企业经营管理本身涉及的公司法、劳动法、资本运作、重大合同、风险管理和知识产权管理等方方面面的问题。基于此，王英如律师团队特设《房建高频100问》栏目，专门针对实务中的高频和热点问题进行梳理，结合现行法律规定、司法裁判观点和丰富的实务经验进行分析，并给出明确的结论和实操建议，帮助企业从容应对经营管理过程中遇到的各类风险。
文章关键词：房地产与建设工程、工程建设、招标投标、结算协议、中标合同
《房建高频100问》
该栏目第一章聚焦工程建设的招标投标程序。实务中，企业参与主体对招投标程序的合规性往往重视不够，招投标流于形式的情况屡见不鲜，曾一度是工程建设的顽疾。自2019年原《施工合同司法解释二》出台，再到《民法典》时代，立法层面越来越强调招投标程序的严肃性，并致力于激活《招标投标法》对于招标投标活动的规范作用，招标投标程序的合规管理无疑越发重要。本章收集了数个实务中鲜活的问题和案例，并适度地对这些问题进行发散，为企业提供专业指引。
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Question：
某建设项目经过了招投标程序确定中标人A公司，并由发包人与A公司签署了中标合同，合同约定的计价方式为固定总价。项目建设完成后，双方对整体工程进行了结算，签署了结算协议，最终的结算价格实际超过了中标合同约定的固定总价。结算协议是否构成对中标合同实质内容的违反，本项目应依据哪份协议结算？
一、法律依据
回答该问题，主要涉及的现行法律依据为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第二十三条和第二十九条的规定：
（滑动阅览）
第二条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。
招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。
第二十三条 发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。
第二十九条 当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。
二、法律分析
在本章前一篇文章中，我们清楚知晓，《招标投标法》禁止双方当事人签署背离中标合同实质性内容的合同，双方另行签署背离中标合同实质性内容合同的，仍是依据中标合同确定双方权利义务。
但是，建设工程施工合同的履行期限长，且项目过程可能经常出现设计变更和客观情况变化，导致工期的延长和价款的增加或减少，实践中，完全按照中标合同约定的实质性内容实际履行的合同并不多见。那么，合同履行过程中的变更，或者最终结算对中标合同价款的变更，是否仍违反《招标投标法》的禁止性规定呢？对此，我们分析认为：
《招标投标法》是为规范招标投标行为的法律，并不禁止那些不影响招标投标活动公平性的合同实际履行过程中的变更，结算协议是对合同的有效变更，工程最终结算应以结算协议为准。理由如下：
（一）《招标投标法》第一条和第二条开宗明义就交代了本法是为了规范招标投标活动、保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，适用于我国境内进行的招标投标活动。即，明确了该法的适用范围是招标投标程序。
而《招标投标法》之所以禁止双方另行签署背离中标合同实质性内容的合同，是因为中标后签署合同是招标投标程序的最终结果，自然是招标投标程序的最重要一环和最终落脚点，如允许随意背离，将导致前序的招投标程序全部流于形式。
（二）从《招标投标法》立法本意而言，其所禁止的另行签订合同的行为也不能无限拉长，如果合同履行过程中确实发生了客观情况，或者发包人的要求确实发生了与当初发布招标通知时的较大变化，那么，如果仍继续要求中标人按中标合同履行和结算，则将对中标人明显不公平。经双方当事人协商一致可以变更合同，同样也是法律的基本精神。
（三）至于另行签署背离中标实质内容的合同与变更的分界点在哪里，法律法规并无明确规定，实践中一般综合考虑另行签署合同的时间，合同履行的时长，是否发生不能预见、不能避免、不能克服的客观情况，是否发生招标人要求的重大变化，变更的幅度是否在合理范围内等。具体而言：
1. 另行签署的执行合同如与中标合同签署日期接近，且此时工程尚未开工或未在短期内发生任何足以变更中标合同的事由，则执行合同被作否定性评价的可能性较高。
2. 因设计变更而签署的有效的经济签证，仅是对个别工程项目的增补或删减，符合中标合同的约定和工程惯例，该部分文件一般不被认为是对中标合同的背离。
3. 因发生工程索赔事件，经完善的索赔流程后签署的索赔确认文件，同样符合中标合同的约定和工程惯例，一般也不被认为是对中标合同的背离。
4. 中标合同中的暂估价工程，因招标投标程序中并未对该部分工程范围和价款进行确定，就暂估价部分另行签署补充协议，一般也不认为是对中标合同的背离。
5. 结算协议是工程完工后，双方依据中标合同和实际履行过程中所签署的签署所有有效文件，对工程所做的最终的“一揽子”结算，是综合所有情况对合同做的有效变更，不是对中标合同的背离。
《施工合同司法解释一》的第二十九条也规定，如达成结算协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。这也间接说明了，工程结算协议对工程结算具有“终局效力”，工程最终的结算应以结算协议为准，而不能再倒退回中标合同。
该判断也得到了最高人民法院司法观点的佐证，比如：
司法案例一： 最高人民法院（2019）最高法民申1306号民事裁定：
本院认为：一、关于原审法院对案涉工程款数额的认定是否正确的问题。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。”本案中，丰泉公司主张应当以中标合同中确定的固定价款作为结算联合厂房工程价款的依据，但根据原审查明的事实，二建公司在2005年2月23日前就已完成联合厂房的竣工验收并交付使用，因此，丰泉公司与二建公司于2009年6月22日签订的《补充协议》，并非合同履行过程中另行签订的建设工程施工合同，而是在工程完成后的结算协议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”在建设工程竣工验收后，承包人为结算工程款而对原合同进行工程价款的部分调整，属双方当事人之间正常的合同变更内容，并不会导致双方利益失衡，亦不属于“阴阳合同”应当无效的情形。因此，该结算协议系双方真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，亦不会损害第三人合法权益，且丰泉公司在诉讼前对该协议从未提出异议，故该协议应认定为合法有效，原审法院依据案涉《补充协议》认定工程价款并无不当。
司法案例二： 最高人民法院（2019）最高法民终1093号终审判决：
本院认为：从合同实际履行情况看，在案涉工程竣工验收前，置业公司未支付任何预付款和工程进度款。即便2018年2月7日南通二建向置业公司借款1000万元并自愿按照年利率4.5%支付资金占用费时，亦未提出抵扣前期预付款和进度款的主张。可见，双方并未实际履行《建设工程施工合同》的约定。2018年8月17日双方签订的《支付协议》首部明确，“鉴于双方分别于2015年4月15日和2016年1月18日签订了国储中心大厦的《建设工程施工合同》和《补充协议》”。《支付协议》是《建设工程施工合同》履行完毕后对所有工程款数额的最终结算，并详细约定了工程款的具体支付时间。因此，虽然中标的《建设工程施工合同》约定了工程预付款和进度款的支付事宜，但双方并未实际履行，而且工程结算的《支付协议》中又对工程款支付作出新的约定，应视为是对《建设工程施工合同》工程款支付方式的变更。双方的权利义务关系应以变更后的合同内容确定。《支付协议》并未约定预付款和进度款迟延付款违约金的事宜，南通二建关于支付2018年8月17日之前逾期付款违约金的主张，依据不足，一审判决对其该项诉讼请求未予支持，并无不当。
三、结论与建议
综上分析，回到本咨询案例，结论和建议如下：
双方签署的《结算协议》，构成了对合同的变更，如果没有其他可能会导致《结算协议》无效的情形，《结算协议》是双方真实意思表示，则不构成对中标合同实质性内容的背离而导致不能适用，双方的结算应以《结算协议》为准。
但是仍需要注意的是，前述判断所依赖的前提，是《结算协议》的作出是基于实际履行的情况，在中标合同基本框架的基础上，经双方充分协商谈判所作出的真实协议。如《结算协议》本身脱离中标合同，或者本身是基于双方另行签署的抽屉协议所作出，那么该行为依然可能因存在规避《招标投标法》的恶意，被认为无效，导致《结算协议》不能直接适用。
故，无论是招标投标过程中、实际履行过程中还是竣工结算过程中，最重要的依然是秉承诚实守信和公平原则，以中标合同为基准，如实记录合同实际履行过程中的各种情况，实事求是地签署变更文件，才能真正使双方合同的履行合约、合理、合法。
作者介绍
王妤潇
海润天睿 律师
wangyuxiao@myhrtr.com
王妤潇律师曾就职于海外高校管理咨询公司，自2018年起从事法服律务，拥有10余年工作经验。主业要务领域房为地产、建设工程与基础设施、国贸际易、公司并购重组、投融资、私募股权基金和民商事争议解决。
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编辑丨杨玲玲
初审丨徐 聪
复审丨孟 妮
