八民会纪要第二十条 在涉及农村宅基地或农村集体经营性建设用地的民事纠纷案件中，当事人主张利润分配等合同权利的，应提供政府部门关于土地利用规划、建设用地计划及优先满足集体建设用地等要求的审批文件或者证明。未提供上述手续或者虽提供了上述手续，但在一审法庭辩论终结前土地性质仍未变更为国有土地的，所涉及的相关合同应按无效处理。
【条文主旨】
涉及农村集体所有土地的民事合同中对外销售利润分配条款的效力认定。
【条文理解】
宅基地使用权制度是一项具有中国特色的土地制度。近年来，随着农村土地制度改革的深入，城镇化水平不断提高，农村剩余劳动力向城市转移加快，宅基地使用权越来越受到关注。由于《物权法》对宅基地使用权相关问题规定得较为模糊，宅基地使用权的取得、行使、转让等问题不仅是理论研究的热点，也成为审判实践的难点。党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出，保障农户宅基地用益物权，改革完善农村宅基地制度。“2014年中央1号文件”进一步重申，改革农村宅基地制度，完善农村宅基地分配政策，在保障农户宅基地用益物权前提下，选择若干试点，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让。“2015年中央1号文件”提出，依法保障农民宅基地权益，改革农民住房用地取得方式，探索农民住房保障的新机制。2015年1月，中共中央办公厅、国务院办公厅联合下发的《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》（以下简称《改革试点意见》）提出，针对农户宅基地取得困难、利用粗放、退出不畅等问题，要完善宅基地权益保障和取得方式，探索农民住房保障在不同区域户有所居的多种实现形式，对因历史原因形成超标准占用宅基地和一户多宅等情况，探索实行有偿使用；探索进城落户农民的宅基地使用权在集体经济组织内部自愿、有偿退出和转让；改革宅基地审批制度，发挥村民自治组织的民主管理作用。之后，国务院又下发了《关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》。根据该指导意见，2016年3月，中国人民银行会同相关部门下发《农民住房财产权抵押贷款试点暂行办法》，农村宅基地制度的改革由此进一步推进。根据上述文件精神，《八民会纪要（民事部分）》对农村房屋买卖以及涉及农村宅基地纠纷等问题也作出了相应规定，主要涉及以下两项内容：
一、区分试点地区和非试点地区
从《改革试点意见》的精神看，对农村宅基地的改革措施，目前是探索采用有偿使用和有偿转让、退出的形式，当然，对于有偿转让、退出的范围，《改革试点意见》还是限制在集体经济组织内部，但是对于农民住房财产权的抵押担保，则并未对担保对象作出限制。《八民会纪要（民事部分）》针对此情况，明确区分试点地区和非试点地区，在试点地区，要求保证相关改革措施的落实，按照国家政策及相关指导意见处理涉及宅基地使用权抵押担保和转让产生的纠纷，而不再适用土地承包法、物权法等的规定，比如对于农村房屋的抵押担保合同，应当认定为有效。在非试点地区，由于全国人大常委会并未暂停相关法律的实施，仍要按照物权法、合同法等法律和政策规定审理相关案件。《八民会纪要（民事部分）》亦对此明确规定，在非试点地区，农民将宅基地上的房屋出售给本集体经济组织以外的个人，合同仍应认定为无效。这主要是考虑农村土地制度属于国家基本经济制度范畴，如果认定合同有效，使合同继续履行，有可能对集体所有制造成重大冲击，可以认定是损害国家利益和社会公共利益的行为，应根据《合同法》第五十二条的规定认定合同无效。在国家对农村土地制度改革尚在推进过程中，司法应保持谦抑和保守的态度。实践中争议较大的是合同无效之后如何处理，尤其是损失赔偿的范围问题。一般来讲，合同无效后的损失只能是信赖利益损失，并不包括可得利益损失，但是农村房屋买卖因涉及巨大的房价上涨利益或拆迁补偿利益，往往是双方当事人争议的焦点，对于该部分利益能否作为合同无效后的损失赔偿范围，争议较大，《八民会纪要（民事部分）》没有作出明确规定，仅是对无争议的返还购房款及其利息以及赔偿翻建或者改建成本的处理进行了原则性规定。但是，我们认为，这并不妨碍各地基于诚实信用原则和平衡各方利益考虑所作出的有益尝试，各地可以探索合同无效后的损失范围和过错比例。比如，出卖人因房屋涨价、拆迁补偿等主张合同无效，要求返还房屋或拆迁补偿款的，可以考虑根据案件实际情况，扩大信赖利益范围，合理确定过错大小，避免出现利益严重失衡。
二、因涉及农村宅基地或农村集体经营性建设用地合作开发类纠纷的处理
为落实城乡建设用地增减挂钩政策等原因，用农村宅基地或农村集体经营性建设用地与商业资本合作开发引起的纠纷是审判实践中比较常见的情形，也是审判实践的难点。我国实行土地用途管制制度，《土地管理法》第十七条规定，各级人民政府应当根据国民经济和社会发展规划、国土整治和资源环境保护的要求、土地供给能力以及各项建设对土地的需求，组织编制土地利用总体规划。合作开发农村宅基地或集体经营性建设用地的，也应当符合土地利用规划，对不符合土地利用规划的合作开发项目，如果允许合同继续履行，将会损害国家利益和社会公共利益，应当根据《合同法》第五十二条规定认定为是无效合同。《城乡规划法》第四十一条规定，在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法，由省、自治区、直辖市制定。在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续。可见，在乡村土地利用总体规划内进行建设的，还需要取得乡村建设规划许可证。不符合土地利用总体规划或者未取得建设用地规划许可的，相关的建筑应属于违法建筑。《土地管理法》第四十三条规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。如果允许开发商通过分配利润的方式对该建筑物取得权利，等于变相地将集体土地使用权转让给了集体经济组织以外的单位或个人，是对集体所有制的瓦解，损害了国家利益和社会公共利益，因此《八民会纪要（民事部分）》对此进行了明确，即当事人主张利润分配等合同权利的，如果没有提供土地利用规划、建设用地规划许可等文件，或虽提供了上述手续，但在一审法庭辩论终结前土地性质未变更为国有土地的，所涉合同按照无效处理。
【相关规定】
《中华人民共和国物权法》（2007年3月16日）
第一百五十三条宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。
《中华人民共和国土地管理法》（2004年8月28日修正）
第六十二条农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。
农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。
农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。
农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。
第六十三条农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。
《中华人民共和国土地管理法实施条例》（2014年7月29日修正）
第六条依法改变土地所有权、使用权的，因依法转让地上建筑物、构筑物等附着物导致土地使用权转移的，必须向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请，由原土地登记机关依法进行土地所有权、使用权变更登记。土地所有权、使用权的变更，自变更登记之日起生效。
依法改变土地用途的，必须持批准文件，向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请，由原土地登记机关依法进行变更登记。
《中华人民共和国合同法》（1999年3月15日）
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《中共中央、国务院印发〈关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见〉》（2014年1月19日）
18.引导和规范农村集体经营性建设用地入市。在符合规划和用途管制的前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价，加快建立农村集体经营性建设用地产权流转和增值收益分配制度。有关部门要尽快提出具体指导意见，并推动修订相关法律法规。各地要按照中央统一部署，规范有序推进这项工作。
《国务院关于加强土地调控有关问题的通知》（2006年8月31日）
六、禁止擅自将农用地转为建设用地
农用地转为建设用地，必须符合土地利用总体规划、城市总体规划、村庄和集镇规划，纳入年度土地利用计划，并依法办理农用地转用审批手续。禁止通过“以租代征”等方式使用农民集体所有农用地进行非农业建设，擅自扩大建设用地规模。农民集体所有建设用地使用权流转，必须符合规划并严格限定在依法取得的建设用地范围内。未依法办理农用地转用审批，国家机关工作人员批准通过“以租代征”等方式占地建设的，属非法批地行为；单位和个人擅自通过“以租代征”等方式占地建设的，属非法占地行为，要依法追究有关人员的法律责任。
【参考案例】
涉及农村集体所有土地的委托代建合同中对外销售利润分配条款的效力认定——M村村委会与北海公司委托合同纠纷案
本案要旨：涉及农村集体所有土地的委托代建合同中的对外销售利润分配条款具有合资、合作开发房地产的性质，当事人主张利润分配等合同权利的，应提供政府部门关于土地利用规划、建设用地计划等审批文件或者证明。虽提供了上述文件或证明，但在一审法庭辩论结束之前土地性质仍未变更为国有土地的，该利润分配条款按无效处理。
一、案情简介
2007年6月1日M村村委会与北海公司签订《项目建设委托合同》，约定M村村委会将本村新村住宅小区“锦绣家园”建设项目委托给北海公司代为建设。合同约定：M村村委会负责提供具有合法手续的开发建设住宅用地，承担案涉地块范围内的地上物补偿安置工作，北海公司实施建设；M村村委会支付北海公司代建费为工程总造价5%；村民集资购房均价以双方预算测算定成本价加小区配套费及前期费用等为准；第五条约定：代建工程超出村民报名集资房数量部分及底商，价格双方另议，由北海公司全权代理对外销售，销售纯利润按比例分成（甲方以土地评估价为投资入股比例，乙方以工程实际投资总造价为投资入股比例）。
合同签订后，北海公司进行施工，该工程于2010年10月竣工，共建住宅楼680套，底商、商铺、车库若干套。施工期间M村村委会先后五次向北海公司发出通知，授权其销售所建住宅、车库及商用房，并规定了销售价格，北海公司进行了销售，已售出住宅670套（出售给村民500套、对外销售170套），底商、商铺、车库也已经售出一部分。售房款现由北海公司掌握。
2008年2月，河北省人民政府作出《关于某某市2007年度实施第二批次城市建设用地的批复》，将案涉土地列入征收建设用地范围，但该土地至今尚未办理相关征收手续。
2013年，M村村委会向一审法院起诉称，案涉土地属于村民集体所有，村民之外的人无权购买宅基地上所建房屋，北海公司无权将房屋对外销售。请求：（1）北海公司返还所有尚未销售的房屋。（2）北海公司返还已经销售的房屋的销售收入扣除开发成本（其中已含5%代建费）后的差额部分共计3500万元以及相应利息。案件审理过程中，根据双方当事人的申请，一审法院委托中介结构对“锦绣家园”工程造价进行司法鉴定和财务审计，鉴定意见为工程总造价为1.1亿元，审计结果为北海公司已收到售房款1.3亿元。
二、法院裁判情况
一审法院认为：《项目建设委托合同》系当事人自愿达成，不违反法律法规的强制性规定，应为有效约定，双方应严格遵守，认真履行。根据合同法第四百零四条规定，受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。案涉用地，因至今未办理征用手续，仍为集体用地，销售对象应为本村村民，办理相应的土地出让手续后才能对外出售。但在合同实际履行中，通过对外销售房屋，确实存在收益，对此收益不按双方的约定进行分配，与诚实信用及公平原则不符。在M村村委会未办理相关土地出让等手续的情况下，北海公司作为专业的房地产开发公司，仍然接受委托对外进行销售，虽然双方均存在过错，但北海公司应承担主要责任。故酌定对外销售的利润中70%归M村村委会，30%归北海公司。根据鉴定意见，工程总成本为1.1亿元，北海公司应收取的代建费按5%计算，金额为550万元。款项相抵，北海公司已经取得的房屋销售款减去工程总成本、代建费和30%对外销售利润后剩余的代建盈余款及相应利息，应返还给M村村委会，尚未出售的房屋亦应返归M村村委会所有。
北海公司和M村村委会均不服一审判决，提起上诉。北海公司主张应按照《项目建设委托合同》第五条约定比例对未出售房屋的预期收益和已出售房屋的利润进行分配；M村村委会主张《项目建设委托合同》第五条约定应为无效，北海公司不应得到对外销售利润。
二审法院认为：根据《项目建设委托合同》的约定，超出村民集资房部分对外销售的前提应当是取得合法审批手续之后，但该项目至今未取得商业开发的合法手续，案涉土地的性质仍为集体所有，地上房屋并不具备对外销售的条件，已对外销售的房屋亦不能产生合法利润，因而也不存在利润分配问题，《项目建设委托合同》第五条约定应为无效。北海公司对于未售出的房屋以及已售出而不能进行利润分配的盈余款项均应返还M村村委会。据此对一审判决作出改判。
北海公司不服二审判决，申请再审。申请再审的主要理由仍是《项目建设委托合同》第五条约定的效力以及利润分配问题。
三、主要观点及理由
本案争议的焦点问题是：村委会与开发商签订的《项目建设委托合同》中约定的对外销售利润分配条款，在土地性质尚未从集体所有土地变更为国有土地之前，效力如何认定。
在再审审查过程中，对上述焦点问题，存在以下两种观点：
第一种观点认为，利润分配条款应认定有效。理由为：案涉土地虽然目前仍为集体所有土地，但是政府批复已经将案涉土地列入征收建设用地范围，已经具备变性为国有土地的前提条件；依据《项目建设委托合同》约定，办理用地手续、提供可开发的用地，是M村村委会应承担的合同义务，现M村村委会却以此为由主张利润分配条款无效，是不诚信的行为；案涉工程项目已经竣工，北海公司也已经按照委托进行了销售，北海公司的合同义务基本履行完毕，若不进行利润分配，权利义务不均衡，违背公平原则。
第二种观点认为，利润分配条款应认定无效。
我们倾向于第二种观点，理由如下：
（一）集体土地上所建房屋不能向本村村民以外的人销售
根据房屋性质的不同，集体土地上所建设房屋，大体可以划分为两种类型：第一类是宅基地上的农民住宅；第二类是乡镇政府、村委会单独或者与开发商合作在集体土地上建设的房屋，俗称“小产权房”。对于“小产权房”，根据其合法与否，又可分为两种情况：第一种是建设单位依法办理了用地、规划及建设等审批手续后合法建成的房屋，例如乡镇政府、村委会利用空心村改造、新农村建设等整理集体建设用地的机会，在集体土地上建设的农民新居、回迁房、老年公寓等房屋。第二种是建设单位未依法办理用地、规划及建设等审批手续而违法建造的房屋，例如擅自占用耕地、河道等开发建设的房屋，或者将集体土地出让、转让、出租给房地产开发商建设的房屋。此类房屋性质上属于违章建筑，可能产生依法拆除或者没收违章建筑物的法律后果。
对于农民住宅和第一种“小产权房”的对外销售，虽然现行法律、行政法规无禁止性规定，但国务院及其有关部门发布的文件则明确禁止，如1999年《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》（国办发〔1999〕39号）明确要求：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”2007年《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》（国办发〔2007〕71号）又强调：“农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或‘小产权房’。单位和个人不得非法租用、占用农民集体所有土地搞房地产开发。”2008年《中共中央、国务院关于切实加强农业基础建设进一步促进农业发展农民增收的若干意见》（中发〔2008〕1号）则重申：“城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或‘小产权房’。”从不动产登记实务来看，建设部2008年发布的《房屋登记办法》第八十七条规定：“申请农村村民住房所有权转移登记，受让人不属于房屋所在地农村集体经济组织成员的，除法律、法规另有规定外，房屋登记机构应当不予办理。”这意味着不仅国家政策对农民住宅及“小产权房”的对外销售明令禁止，而且实践中也无法办理过户登记。
本案中，案涉“锦绣花园”项目实为新农村建设过程中M村村委会在集体所有土地上所建的本村村民住宅小区，在土地性质尚未改变的情形下，不能向村民以外的人销售。《项目建设委托合同》第五条约定的利润分配条款所指向的是对外销售的利润，既然对外销售已被禁止，更谈不上利润分配问题。
（二）利润分配条款具有合资、合作开发房地产性质，应符合土地管理法相关规定
从整体看，《项目建设委托合同》为委托代建合同，但其中的利润分配条款涉及对外销售和利润分配，分配比例依据土地评估价和工程实际投资总造价确定，实为一方出地、一方出资，以营利为目的，具有合资、合作开发房地产性质。
对于房地产开发，土地管理法有明确规定。《土地管理法》第四十三条第一款规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外”，即除了但书规定的例外情形外，进行房地产开发只能使用国有土地。本案中，案涉土地虽然已经取得了列入征收建设用地范围的政府批复，但尚未进行征地补偿，尚未完成征收手续，案涉土地仍未变更为国有土地，仍不可进行房地产开发，故若认定利润分配条款有效，会直接导致判决结果与《土地管理法》相关规定相抵触。
（三）虽已取得政府征用批复，但仍未变更为国有土地
从意思自治和维护交易秩序的角度讲，合同作为当事人的一致意思表示，对其效力应予以尊重，尽量认定有效。在因不满足法定条件而应认定无效的情形下，应考虑诉讼期间法定条件成就的可能性，参照现有司法解释的规定，可把认定无效的时间节点确定为一审法庭辩论结束之前。如果在此之前满足法定条件的，仍可认定有效。本案中，经过一审、二审，进入再审审查程序后，案涉土地仍未变更为国有土地，故利润分配条款应为无效。
（四）M村村委会未尽合同义务，北海公司可另行主张权利
利润分配条款无效，不影响《项目建设委托合同》其他条款的效力。根据《项目建设委托合同》的约定M村村委会负责办理用地手续，提供具备开发条件的土地，此为其合同义务。并且M村村委会作为集体土地的管理者，对案涉土地的变性、征收、建设等程序和要求应知或明知，故其在与北海公司签订了合同、北海公司完成工程建设、其又多次委托北海公司进行销售后又主张利润分配条款无效，确属不诚信行为。北海公司可以追究其违约责任，还可依据《合同法》第五十八条规定要求信赖利益赔偿，但不可因此影响利润分配条款本身的效力认定。也就是说，单从本案来看M村村委会似乎从其不诚信行为中受益，但在北海公司另行主张权利后，应可大致实现双方的利益平衡。
四、最高人民法院民一庭意见
涉及农村集体所有土地的委托代建合同中的对外销售利润分配条款具有合资、合作开发房地产的性质，当事人主张利润分配等合同权利的，应提供政府部门关于土地利用规划、建设用地计划等审批文件或者证明。虽提供了上述文件或证明，但在一审法庭辩论结束之前土地性质仍未变更为国有土地的，该利润分配条款按无效处理。
［《民事审判指导与参考》2015年第4辑（总第64辑），执笔人：于蒙］
【延伸阅读】
法信码：A2.H30211对外销售利润分配条款的效力认定
