新公司法下的商业机会认定及应对

文摘 2025-01-07 17:00 中国香港

国内诉讼

金贻璠

安理律师事务所

顾问

商

业机会是公司生存和发展的基础，对公司至关重要。2005年修订的《公司法》于第一百四十九条规定：“董事、高级管理人员不得未经股东会或股东大会同意，利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会。”这是中国首次将禁止谋取商业机会的规则纳入法律。今年7月施行的新《公司法》则于第一百八十三条将原有商业机会规则单条设定，完善了谋取商业机会的主体和例外规则。然而，商业机会的具体认定标准在立法层面尚未明确，司法实践主要依据个案情况形成不同侧重的认定标准。

实质性努力

公司的商业机会往往源于其实质性努力。这种实质性努力通常表现为公司为获取商业机会而投入的人力、财力等资源，或者是在过往经营中长期积累的付出。例如，在《最高人民法院公报》2014年第11期的林承恩与李江山等损害公司利益纠纷案中，因为案涉土地使用权可以由任何符合挂牌条件的房地产企业竞买，法院并未认定其属于目标公司的商业机会。

商业机会也具有地域性。如果公司在特定地域经营业务，董事、监事、高管从事其他地域的业务，可能不会被认定为谋取公司商业机会。在(2017)湘民申3239号案中，法院认为目标公司在被告所有的公司所在地没有业务活动，而目标公司开发建设的仅是当地廊桥项目，被告并未通过自己的公司谋取目标公司的商业机会或损害其利益。

此外，一些法院认为，当公司放弃商业机会或者第三人不愿与该公司合作时，不允许董事、监事、高管利用已被公司放弃的商业机会，是对忠实义务的极端理解，会造成社会资源浪费，此时不应认定董事、监事、高管存在损害公司利益的行为。

利用职务之便

《公司法》要求认定“谋取商业机会”需满足“利用职务便利”这一条件。因此，商业机会应是董事、监事、高管在执行职务过程中获得的，与公司经营活动密切相关的机会。实践中，如果董事、监事、高管能够举证证明其所获得的商业机会完全属于个人努力，没有直接或间接利用公司资源(包括自身职权、公司声誉、商业信息等)，且达到高度盖然性的证明标准，则可以认定该商业机会不专属于公司。

部分情况下，董事、监事、高管仅在工商机关登记，实际未参与公司经营管理，这时候难以认定其利用职务之便获取商业机会。

行为人善意

新《公司法》第一百八十三条将“向董事会或者股东会报告并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过”作为禁止谋取商业机会的例外。这意味着，董事、监事、高管的善意体现在及时进行披露并按照章程规定取得同意。在这种情况下，其谋取商业机会的行为不属于损害公司利益的行为。

对此，需要注意披露的及时性、完全性和有效性，综合判断董事、监事、高管是否善意。对于公司而言，其章程应明确该等事项究竟是由董事会还是股东会进行决议。此外，如果董事、监事、高管进行善意披露后，董事会或股东会长期未能作出有效决议，则有可能损害董事、监事、高管的利益，也会在一定程度上阻碍商业活动。这种特殊情况有待司法实践结合个案事实进行处理。条件允许的情况下，可以考虑在公司章程中明确董事会或股东会进行决议的合理期限。

预防机制

在新《公司法》下，要减少商业机会被滥用的风险，保障公司的利益和可持续发展，公司可以考虑从以下几个方面进行制度建设。

明确规章制度。制定明确的公司章程和规章制度，明确规定禁止谋取商业机会的行为准则，以及违反规定的后果。

职责分离与授权。合理划分公司内部的职责和权限，避免权力过于集中。实行重要决策的多人审批制度，确保商业机会的评估和决策过程透明、公正。

信息披露与报告。要求董事、监事、高管及时披露与商业机会相关的信息，自身及关联方任职、投资情况等。

培训与教育。开展定期培训，提高董事、监事、高管的道德意识和法律意识，使其知悉滥用商业机会的法律后果。

定期评估与改进。定期对监督机制进行评估，根据实际情况进行调整和改进，以确保其有效性。

作者 | 安理律师事务所顾问金贻璠

电邮：jinyifan@anlilaw.com

本文刊载于《商法》2024年10月刊。如欲阅读电子版，欢迎浏览《商法》官网。

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