在建工程抵押之关键要点

文摘 2025-01-27 17:01 中国香港

投融资法律风险管理

司马雅芸

道可特律师事务所

高级合伙人

simayayun@dtlawyers.com.cn

郑欣

道可特律师事务所

律师

zhengxin@dtlawyers.com.cn

在

建工程抵押是常见的增信措施之一，目前尚无明确的法律定义，一般指的是债务人或第三人将正在建造的建筑物抵押给债权人。债权人接受在建工程作为抵押财产时，需要注意在建工程抵押要素合规，证照齐全，抵押合同内容齐备等。

在建工程抵押依据

《民法典》第三百九十五条第一款为在建工程抵押提供了法律依据。住房和城乡建设部发布的《城市房地产抵押管理办法》(下称《管理办法》)亦提到了在建工程抵押，“本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”以往在建工程抵押登记实践中，各地不动产登记机构往往以《管理办法》第三条为依据，对抵押人、主债务资金用途及抵押权人多加限制。

在建工程抵押要素

《民法典》作为《管理办法》的上位法，本身对在建工程抵押要素的限制相当宽松。《管理办法》为国务院住建部门制定的部门规章，在没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令依据的情况下，不应设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。《管理办法》第三条第五款应当理解为该部门规章所规制的特定在建工程类型，但不应就此排除其他类型的在建工程抵押，拒绝办理其他类型的在建工程抵押登记，或否定其他类型在建工程抵押的合法性。

抵押人。以往司法案例(如(2016)京民初27号)并未否定在建工程所有权人为他人债务作抵押的合法性。具体的，浙江省嘉兴市南湖区人民法院在(2015)嘉南行初字第2号案中认为，《物权法》规定在建工程抵押担保时并未将所担保的债务限制在抵押人本人的债务，其本意是在建工程抵押可以担保任何合法的债务。

主债务资金用途。最高人民法院在审理(2002)民一终字第38号时认为，“现行法律及其司法解释并未对期房抵押的用途予以限制。”另，在(2021)最高法民终534号案件审理中，上诉人以案涉房屋抵押的主债务资金没有用于项目后续建设、且抵押权人为信托公司而非贷款银行为由，主张案涉房屋抵押不符合在建工程抵押条件，但该主张最终并未获得最高人民法院支持。

抵押权人。最高人民法院在《关于<城市房地产抵押管理办法>在建工程抵押规定与上位法是否冲突问题的答复》明确回复：“在建工程属于《担保法》规定的可以抵押的财产范围。法律对在建工程抵押权人的范围没有作出限制性规定，《管理办法》第三条第五款有关在建工程抵押的规定，是针对贷款银行作为抵押权人时的特别规定，但并不限制贷款银行以外的主体成为在建工程的抵押权人。”另外，《中国银监会、国土资源部关于金融资产管理公司等机构业务经营中不动产抵押权登记若干问题的通知》亦允许金融资产管理公司作为债权人申办不动产抵押权登记。

在建工程应取得证照

依据《不动产登记暂行条例实施细则(2024修正)》《城市房地产抵押管理办法(2021修订)》《TD/T 1095-2024 不动产登记规程》等规定，在建工程抵押登记时应当已取得建设用地使用权、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、建筑工程施工许可证(如需)。如果双方没有特别约定，在建工程没有取得相关证照并不会影响抵押合同的有效性。在建工程的证照是否齐备，影响的是不动产登记机关对抵押登记的行政性审核，可参考最高人民法院(2008)民一终字第70号案。

在建工程抵押合同

《TD/T 1095-2024 不动产登记规程》要求抵押合同应当明确记载抵押人、抵押权人、被担保主债权的数额或者种类、担保范围、债务履行期限、抵押不动产。最高额抵押权登记的，需明确最高债权额、债权确定的期间。《城市房地产抵押管理办法(2021修订)》第二十八条要求在建工程抵押合同应当载明《国有土地使用权证》《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》编号、已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款额、已投入在建工程的工程款、施工进度及工程竣工日期、已完成的工作量和工程量等信息。如果在建工程抵押合同未载明以上法律法规要求的内容，则无法办理抵押登记；即使办理了抵押登记，亦存在被撤销抵押登记的风险，可参考(2024)黑71行终391号案。

作者 | 道可特律师事务所高级合伙人司马雅芸、律师郑欣。关欣然律师对本文亦有贡献

本文刊载于《商法》2024年10月刊。如欲阅读电子版，欢迎浏览《商法》官网。

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