赵国强：聚焦澳门刑法的改革之路 ——以若干急需反思与完善的立法问题为视角

澳门回归之后，曾几何时，法律改革成为广大市民极为关注的一个社会热点问题，而法律改革的重点就是要消除澳门原有法律的滞后性，使之适应澳门社会的发展，并向大陆法系先进的法学理论看齐，在此基础上，逐步构建起一套足以反映澳门本地特色的法律架构体系。时至今日，在澳门回归25周年之际，关于法律改革的呼声似乎“销声匿迹”了，这是不是意味着法律改革的任务已经完成，或者说目标已经达到？当然不是。应当肯定，澳门回归之后，澳门特区政府对法律改革给予了充分的重视，也倾注了大量的人力和物力，故而法律改革工作取得了很大的成绩。但不容置疑的是，法律改革之路并没有走完，尤其是在大法典的改革与完善方面，尚有很多改革工作等着我们去做。下面，笔者以一个长期从事研究澳门刑法的学者身份，不揣浅陋，就澳门刑法中若干急需反思与完善的立法问题，谈几点个人看法，以求教于学界同仁。

刑法必须保持谦抑理念，这在当代大陆法系刑法理论中已成为一项基本原则，学者们通常称其为刑法的“谦抑性原则”或“必要性原则”，在澳门本地也有一些葡国学者称其为“比例原则”。刑法谦抑理念最通俗的解释就是：由于考虑到刑罚是一种最严厉的处罚措施，因此要求立法者在制定刑法时必须尽力克制，要极其谨慎地使用刑罚。对某种违反法律秩序的行为，只要通过民事、经济或行政等处罚措施即可有效控制和防范的，就不要轻易入罪。只有在不动用刑罚尚不足以维护法律秩序的前提下，才能将某种违反法律秩序的行为规定为犯罪。由此可见，刑法谦抑理念的核心是“罪的谦抑”，也就是反对“犯罪圈”的过度扩张化。刑法谦抑理念作为刑法的一种价值属性，充分揭示了刑法的宽容性和补充性特征，体现了刑法的人性的一面。动辄入罪，不该入罪的也入罪，无论刑罚如何轻缓，都是一种过度干预，都会带来侵犯人权的负面效应。

在大陆法系刑事立法中，尽管刑法的谦抑理念已取得学界共识，但由于大陆法系传统的三阶层犯罪论体系本身所具有的致命缺陷，使得刑法的谦抑理念在“罪的谦抑”方面很难得到全面的落实，甚至受到挑战。大陆法系传统三阶层犯罪论体系最致命的缺陷就是不区分可罚的违法性和不可罚的违法性，在这种犯罪论体系结构中，只要行为具有了侵犯法秩序的违法性，无论大小，都足以成为“入罪”的依据。诚然，行为具有违法性是犯罪的本质特征，但不区分违法性的大小或轻重，只要有违法性就可以“入罪”，这种观点显然不符合刑法的谦抑理念，如此一来，犯罪行为与民事、行政上的违法行为又有什么本质的区别呢！正因为如此，学者们通过批判，明确提出，违法性必须区分可罚的违法性（或称之为“可入罪的违法性”）和不可罚的违法性（或称之为“不可入罪的违法性”）。尤其是在日本发生“一厘事件”之后，可罚的违法性理论得到了很大的发展，甚至在理论上促成了大陆法系“二阶层定罪论”的兴起，并且极大地推动了世界刑法领域的非犯罪化改革运动。

毫无疑问，在“罪的谦抑”中，与刑法谦抑理念密切相关的就是有关轻罪立法的理念。换句话说，面对某些比较轻微的违反法秩序的行为，立法者首先考虑的是要不要入罪，即便要入罪，还要考虑应在什么情况下可入罪，也就是要设置一个合理的“入罪”门槛，或设置一种“出罪”的路径。带着这些问题我们来考察一下澳门刑法关于轻罪立法的理念，就会发现在澳门刑法的轻罪立法中，确实存在着一些需要我们反思和完善的问题。

（一）关于要不要“入罪”

在要不要“入罪”问题上，澳门刑法对某些轻微的违反法秩序的行为，其“入罪”门槛明显过低，不符合刑法的谦抑理念。举例来说，澳门的《道路交通法》（第3/2007号法律）第89条规定了“逃避责任罪”，根据该条规定，凡“牵涉交通事故者意图以其可采用的法定方法以外的其他方法，使自己免于承担民事或刑事责任，科处最高一年徒刑或最高一百二十日罚金”，可见，在澳门刑法中，“逃避责任罪”是一个典型的轻罪。于是乎，立法者既然“开了口”，执法者就不得不严格执法，致使“逃避责任罪”在澳门几乎成了一种“常见罪”。

笔者以《澳门日报》2023年刊登的案件为例：2023年1月7日报载，甲在驾驶重型电单车倒车离开时，车尾撞到乙的重型电单车左边车头后驾车离开，甲被控触犯“逃避责任罪”。2023年7月6日报载，一名澳门男子因开车撞及用作分隔行车道的“雪糕筒”不顾而去，涉嫌“逃避责任罪”移送检察院侦办。2023年11月1日报载，一名七旬男子疑倒车时撞及后方汽车不顾离去，涉嫌“逃避责任罪”移送法办。2023年11月4日报载，一名年逾六旬本地男子因停泊电单车时不慎撞跌他人电单车而将其扶正后离去，案件移送检察院侦办。2023年11月29日报载，一名香港男子因开车撞及一个符号标志柱后驶离现场，另一名澳门男子因在停车时撞及他人车辆发现没明显损毁而离开现场，均以“逃避责任罪”移交检察院侦办。

笔者认为，诸如上述开车撞及他人车辆或财物后不顾而去的行为，确实有悖于做人的基本道德准则，但有没有必要将其“入罪”，有没有必要使其成为澳门现实生活中的“常见罪”，则值得我们反思。主要理由是：第一，虽然，犯罪行为与不道德行为之间并没有一条明确的界限，但对于一般的、单纯违反道德准则的行为，刑法不应该轻易介入，因为刑法不属于单纯以维护道德准则为宗旨的法律，比如，男子抱着不正确的恋爱观与多名女子谈恋爱、已成婚的男子或女子搞“一夜情”，对这些单纯违反道德准则的行为，刑法不会介入。第二，对不道德行为，刑法更关注的是行为的性质以及刑法所要保护的法益。比如，盗窃、诈骗是不道德的行为，但由于此类不道德的行为主观上是有意为之，也就是具有刑法上的故意，主观危险性大，客观上又侵犯了受刑法保护的财产法益，因此将此类不道德行为“入罪”就有了必要性和合理性。但对于“逃避责任罪”所涉及的不道德行为，其情况就不同了。因为无论是两车相碰还是撞及他人车辆或财物，其行为都不是有意为之，谈不上主观危险性，即便会涉及他人的财产利益，但几乎所有国家或地区的刑法，都不会将过失毁损他人财产的行为“入罪”。第三，将某种行为“入罪”，还必须全面考察除刑法之外的其他处罚措施。如果使用民事、行政等处罚措施就足以达到预防效果，就完全可以不采用刑罚措施，也就是不宜“入罪”，否则就是违反了刑法的谦抑理念。就“逃避责任罪”所涉及的行为性质而言，使用行政处罚措施明显是合适的。第四，对于情节严重的逃避责任行为，澳门的《道路交通法》第88条“遗弃受害人罪”已规定了“入罪”机制，行为人将依法承担刑事责任。

综上所述，笔者建议立法者对《道路交通法》第89条规定的“逃避责任罪”有必要进行深入检讨，将其从“犯罪圈”中剔除出去，以行政处罚方式取而代之。值得一提的是，在有的英美法系国家，如英国会将“违章停车”、美国部分州会将“超速驾驶”视为犯罪，但这并不值得我们去效仿，毕竟两大法系理念有所不同。这也说明开展非犯罪化改革运动对于强化刑法的谦抑理念、防止刑事司法泛滥具有重要的现实意义。

（二）关于轻罪的“出罪”路径

众所周知，任何一种违法行为，在情节方面必然会有轻有重。在刑法中，对即便可“入罪”的比较轻微的违法行为，往往也会根据情节的轻重来设置一个“出罪”的路径，这样做的目的实际上也就是为了提高“入罪”的门槛，为了更充分地体现刑法的谦抑理念。笔者认为，在对轻罪如何设置“出罪”路径这个问题上，澳门刑法规定的某些轻罪确实也是值得我们反思的。

举例来说，根据澳门《刑法典》第200条第2款规定，“将拾得或发现之他人之物，不正当据为己有者”，即构成“对拾得物之不正当据为己有罪”，可处最高一年徒刑，或科最高一百二十日罚金。此罪显然也是典型的轻罪。对其稍加分析便可得知，这个罪的“入罪”门槛是相当低的，主要是因为立法者没有为其设置任何“出罪”的路径。换句话说，只要你捡到东西不还，无论多少，也不问你是否愿意交出，即可定罪。于是，在澳门的刑事司法实践中，此罪的发案率也可说是“榜上有名”了。在澳门，经常可以在报纸上看到“某某人捡到东西不还被查实而移送检察院处理”的报导，大到捡一个手机或皮夹，值几千元，小到捡一个“澳门通”，只值几十元，从捡到东西的人来看，有本地居民，也有来澳门打工的外劳，本地居民中，有的都是六旬左右的老年人。有时在报纸上看到这些涉嫌犯罪的人——尤其是六旬左右的老年人——被送往检察院的照片时，哪怕是背影，笔者作为一个刑法学者都会产生一种难以言表的感觉：有这个必要吗？

将拾得物不正当据为己有的行为“入罪”非澳门“独创”，其他国家或地区的刑法也有规定，但对此罪往往会设置一个“出罪”的路径。比如，根据《中华人民共和国刑法》第270条第2款规定，将他人的遗忘物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，会构成“侵占罪”。由此表明，同样是将拾得物不正当据为己有，在内地要“入罪”，其门槛就高多了，不仅要“数额较大”，而且还要“拒不交出”，符合这两个构成要件的，才可“入罪”。这就是说，内地刑法为该罪设置了两个“出罪”路径，即数额不大或自愿交出的就不会构成犯罪。相比之下，澳门刑法因对该罪没有设置数额多少以及是否愿意交出这样的“出罪”路径，所以对捡到东西的人来说，“入罪”的门槛就太低了。笔者认为，内地刑法为该罪设置“出罪”路径是非常合理的，它不仅充分体现了刑法的谦抑理念，而且也在相当程度上展现出内地刑法人性的一面。须知，捡到东西不还的行为与盗窃、诈骗行为在性质上是不能相提并论的，两者虽然都会涉及侵害他人财产关系，但前者是被动的无意得之，而后者是主动的有意为之，所以，为前者设置一个是否愿意交出的“出罪”路径，完全符合刑法的谦抑理念，这一点值得澳门立法者深刻反思。

（三）关于例外情况的“出罪”

在刑法中，有些本应“入罪”的轻微违法行为，基于某种例外情况也是可以“出罪”即不构成犯罪的，为此，立法者在将该等轻微违法行为“入罪”时，就要充分考虑到这种例外情况的出现，一旦出现，就要“出罪”。否则，将应该“出罪”即不应该“入罪”的例外情况也予以“入罪”，就会违反刑法的谦抑理念以及刑法本身所应体现的公正及合理性。

举例来说，根据澳门《刑法典》第174条规定，因诽谤他人构成“诽谤罪”的，处最高六个月徒刑，或科最高二百四十日罚金，可见，“诽谤罪”也是一种典型的轻罪。为体现刑法的谦抑性和公正性，第174条第2款设置了一个“出罪”的例外情况，即如果行为人是为实现正当利益而作出归责，且行为人能够证明其所归责的事实为真实的事实的，则不构成“诽谤罪”。这一例外性规定本来是符合世界立法潮流的，即基于主观目的的正当性和事实的真实性可不构成“诽谤罪”，如意大利《刑法典》、日本《刑法典》都有类似的规定，但令人遗憾的是，澳门《刑法典》第174条第3款又对第2款规定的可“出罪”的例外情况给予了否定，即如果行为人归责的事实是关于私人生活或家庭生活隐私的事实的话，则第2款规定的可“出罪”的例外情况就不再适用。比如，在议员选举过程中，甲出于实现正当利益的目的，在报刊上揭发参与竞选议员的乙私生活不检点、对家庭不负责任的真实事实，在此情况下，哪怕甲归责目的具有正当性，所披露事实具有真实性，甲也会构成“诽谤罪”。

笔者认为，澳门《刑法典》第174条第3款规定是一个令人极其惊讶的规定，这涉及到公共利益和个人隐私之间的价值取向问题。须知，在这个问题上，除葡萄牙外，几乎所有大陆法系国家或地区的刑法，都毫无例外地表达了以社会公共利益为重的价值取向。比如，根据日本《刑法典》第230条之2第1款规定，当归责的事实“经认定是与公共利益有关的事实，而且其目的纯粹是为谋求公益的，则应判断事实的真伪，证明其为真实时，不处罚”。但从澳门《刑法典》第174条第3款规定来看，似乎只要归责的事实是关于私人生活或家庭生活隐私的事实，不管行为人目的是否为了实现正当利益，也不管归责的事实是否真实，都不能阻却“诽谤罪”的成立。像这种将社会公共利益完全置于个人隐私之下的价值取向，难道不值得澳门立法者反思吗？

综上所述，在轻罪立法问题上，如何坚持刑法的谦抑理念，严格、科学地掌控好“入罪”标准，合情合理地设置“出罪”路径，这是一个非常重要的值得澳门立法者反思的问题。曾有学者根据“罪与刑”与“严与厉”的对应关系，将罪刑结构分为“严而不厉”和“厉而不严”两种组合。这里讲的“严”，当然是指由刑法组成的刑事法网，而所谓“厉”，则指刑罚的轻重程度。笔者认为，将罪刑关系笼统、简单地划分为“严而不厉”和“厉而不严”两种类型，缺乏科学性，不符合刑法的谦抑理念，且具有误导性。以“严”为例，刑事法网难道一定是越“严”越“好”吗？难道把一些违法程度显着轻微，或把一些完全可以通过刑罚以外的处罚措施来解决的违法行为，统统升格为犯罪，以此来建立起一张“严密”的刑事法网，这样的罪刑结构就是“完美”的罪刑结构吗？当然不是。如果“严而不厉”是指这样的意思的话，那刑法的谦抑性又从何谈起。很显然，当我们讲“严而不厉”的罪刑结构时，这个“严”字应当是有“分寸”的，也就是“严”字必须严格遵守刑法的谦抑理念，“严”字要符合社会发展的实际情况，“严”字要有利于保障基本人权，否则，“严”字过了头，这样的刑法就会变成“恶法”，就会不适当地侵犯人权。英国哲学家边沁有一句名言，称“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性，政府的精神会在公民中间得到尊重。”这句话虽没有直接提及刑法的谦抑性，但刑法的谦抑理念已根植于其哲理之中。

澳门《刑法典》第一卷第七编标题是“轻微违反”。所谓“轻微违反”，就是指“单纯违反或不遵守法律或规章之预防性规定之不法行为”，对“轻微违反”，不得科处超逾六个月的徒刑。澳门《刑法典》所规定的“轻微违反”是一种很难界定其违法性质的违法行为。

首先，就刑事犯罪而言，“轻微违反”虽因与刑罚挂钩，被抹上了刑事违法的色彩，但它与普通犯罪又有很大的区别。如对普通犯罪而言，过失作出的行为必须是法律有特别规定的才会构成犯罪，但对“轻微违反”来说，有过失就必须受到处罚。正因为如此，《刑法典》第七编一方面规定对犯罪所作之规定适用于“轻微违反”，另一方面又规定对“轻微违反”的不法行为若可科处超逾六个月徒刑的，则不再是“轻微违反”，而被视为犯罪，此外还特别规定如果同一行为既构成犯罪又构成“轻微违反”的，则以犯罪处罚行为人。于是，澳门的刑事犯罪因有了“轻微违反”这一不伦不类的违法行为的介入就变得复杂起来，以至于“轻微违反”究竟是不是刑事犯罪，成了一个说不清、道不明的难题。

其次，就行政违法而言，澳门《刑法典》对“轻微违反”所下的定义，其实与澳门的《行政上之违法行为之一般制度及程序》（第52/99/M号法令）所规定的行政违法行为的定义是完全相同的，因为根据该法令第2条第1款规定，“行政上之违法行为系指单纯违反或不遵守法律或规章之预防性规定之不法事实”，唯该条又将行政违法行为与“轻微违反”作了明确区分，即规定凡构成行政违法行为的事实必须“不具轻微违反性质，且规定之处罚属金钱上之行政处罚，称为罚款”。由此可见，如果我们将澳门《刑法典》关于“轻微违反”的规定与《行政上之违法行为之一般制度及程序》第2条第1款关于行政违法行为定义的规定进行比较就不难发现，在澳门的违法行为体系结构中，对“轻微违反”的处罚是六个月以下徒刑（刑罚），对行政违法行为的处罚是罚款（行政处罚），两者概念相同，性质则明显不同。但令人费解的是，《行政上之违法行为之一般制度及程序》第2条第2款又规定，“称为行政上违法行为之不法事实，如可处以徒刑，则视为犯罪；如可处以可转换为监禁之罚款，则视为轻微违反”。请问：这里讲的“可转换为监禁之罚款”究竟是罚款还是罚金？从澳门的立法实践来看，如果说以前旧的法律对“轻微违反”的处罚还使用罚款的话，回归后新制定的法律则对“轻微违反”的处罚都是使用了罚金，哪里还有罚款？于是，对“轻微违反”究竟是处以罚款还是罚金，连立法者都搞不清，又何况一般市民呢！“轻微违反”究竟是不是行政违法行为，又有了说不清、道不明的关系。

笔者认为，对澳门《刑法典》所规定的“轻微违反”究竟应当怎么看，是保留还是废除，最关键的是先要搞清楚澳门《刑法典》中的“轻微违反”究竟是怎么来的。

十九世纪初，欧洲大陆法系国家的刑法典中出现了关于违警罪的规定。比如，根据1810年法国《刑法典》规定，犯罪可分为重罪、轻罪和违警罪，对违警罪处以刑罚，监禁最低为一日，最高不得超过两个月，为此，法国还设立了专门受理违警罪案件的警察法庭，以便于将违警罪和普通犯罪分开。1871年，德意志帝国《刑法典》也将犯罪分为重罪、轻罪和违警罪三类，由此违警罪问题就引起了大陆法系刑法学界的关注和研究，很多学者基于违警罪的性质，往往也将违警罪称之为“警察犯”。1902年，德国学者郭特希密特撰写了《行政刑法》一书，书中将“警察犯”的概念替换为“行政犯”，从而在大陆法系刑法学界引起了关于“刑事犯”（犯罪）与“行政犯”（“警察犯”）的性质究竟如何界定的争议风波，并形成三种不同的观点：一种观点认为“行政犯”的性质就是一种具有刑事违法性质的“刑事犯”，另一种观点认为“行政犯”的性质就是具有行政违法性质的违法行为，还有一种观点认为“行政犯”的性质具有双重性，即既具有刑事违法性质，也具有行政违法性质。此争议风波一直延续不断，谁也说服不了谁，以至对“行政犯”性质的界定一直是大陆法系刑法学界面临的重大难题，有学者甚至悲观地将其视为一个“导致刑法学者绝望”的议题。

有争议不等于没有改革的措施，这种改革主要表现为德国模式的行政违法性质的改革和日本模式的刑事违法性质的改革。比如，德国刑法通过改革，在1975年重新颁布的德国《刑法典》中，删除了原刑法典第29章规定的全部违警罪，并将其“一分为二”，即原违警罪中的一部分违法行为纳入《刑法典》轻罪体系中规定，原违警罪中的另一部分违法行为则统一放到同年制定的《秩序违反法》中规定，由此就开始了德国《刑法典》规定的“刑事犯”与《秩序违反法》规定的“行政犯”的分离。受德国“行政犯”立法的影响，其他国家如奥地利、捷克和匈牙利也相继制定了《行政刑法典》。这些国家的“行政犯”虽规定于行政刑法之中，并冠以“犯罪”之名，但其性质上还是属于行政违法行为。

在日本，有关“行政犯”的立法也得到了发展。二战后，在日本逐步形成了不同于传统大陆法系国家的、具有融合特点的新大陆法系体系，包括独具特色的“行政犯”理论与立法体系。日本采用了分散式刑事立法模式，在行政刑法中完整规定了罪刑内容的刑事责任条款，目的是为了体现行政刑法与刑法典的分立关系；在此立法理念下，日本行政刑法最明显的改革成果就是在日本《刑法典》之外制定了一部《轻犯罪法》。显然，日本学界对“行政犯”的研究重点在于是以“行政法指导原理的合目的性”为主，还是以“作为刑法指导原理的法的安定性”为核心，而从日本的《轻犯罪法》来看，后者成为主流观点。

综上所述，我们可以毫不犹豫地判断，澳门《刑法典》中的“轻微违反”完全源自当时法国、德国《刑法典》中的违警罪，相当于大陆法系中的“警察犯”或“行政犯”。了解了“轻微违反”的历史渊源，并结合澳门的实际情况，笔者认为，澳门《刑法典》中关于“轻微违反”的规定以及相关单行法律中规定的“轻微违反”实有删除、废止之必要。主要理由如下：

第一，从理论上分析，关于由违警罪、“警察犯”演变而来的“行政犯”，就其性质而言，学者们争论了数十年一直未有定论，而从各个国家或地区的立法实践来看，既有按行政违法认定的，如德国，也有按刑事违法认定的，如日本，当然，更有不少国家或地区根本就没有“行政刑法”所涉及的“行政犯”问题，刑事违法和行政违法泾渭分明，犯罪就是犯罪，行政违法就是行政违法，如中国内地。因此，既然“行政犯”的性质是一个极其复杂的问题，理论上有分歧，立法上不一致，那么，对澳门这样一个法学理论基础相当薄弱、法学人才极其匮乏的地区，当以不趟这种“浑水”为妥。

第二，从1982年的葡萄牙《刑法典》考察，“轻微违反”并非是葡萄牙刑事立法的传统，因为葡萄牙《刑法典》实际上也经历了一个从有到无的过程。澳门回归前，在澳门地区适用的1886年的葡萄牙《刑法典》确实规定了“轻微违反”制度，但1982年的葡萄牙《刑法典》则废止了“轻微违反”制度。澳门某大学一位刑法教授去葡萄牙访问时，曾就“轻微违反”问题同一位葡萄牙学者讨论，当这位葡萄牙学者听说澳门《刑法典》居然还有关于“轻微违反”的规定时，感到十分惊讶。至于当时葡萄牙学者受托为澳门地区起草澳门《刑法典》时，为什么明知1982年的葡萄牙《刑法典》已废止了“轻微违反”制度，却还要参照1886年的葡萄牙《刑法典》继续保留“轻微违反”制度，我们实在是不得而知。澳门法律源自葡萄牙法律，这是不争的事实，既然如此，为什么人家都已不用了的制度，我们还要当“宝贝”一样抱着不放呢。

第三，从实际效果来看，废止“轻微违反”决不会引起什么法律适用上的“地震”。从目前立法情况来看，澳门《刑法典》总则第七编只是对“轻微违反”的一般制度作出了原则性的规定（一共才5个条文），具体的“轻微违反”行为都是规定在其他单行法律之中。但事实上，单行法律规定有“轻微违反”的情况并不多，大多数单行法律要么是规定了刑事犯罪和行政违法行为，远的如《个人资料保护法》（第8/2005号法律），近的如《医学辅助生殖技术》（第14/2023号法律）；要么是只规定了行政违法行为，如《聘用外地雇员法》（第21/2009号法律）和《禁止非法提供住宿》(第3/2010号法律)。即便是少数规定了犯罪、“轻微违反”和行政违法三种违法行为或只规定了“轻微违反”和行政违法两种违法行为的单行法律，其对“轻微违反”的处罚也都是罚金刑。前者如《道路交通法》（第3/2007号法律），该法就比较典型的规定了5种犯罪、12种“轻微违反”和其他行政违法行为。对“轻微违反”科处罚金最低是澳门币600元，最高是澳门币25000元，然后特别规定罚金可按《刑法典》的规定易科徒刑。后者如《劳动关系法》，该法第85条规定了“轻微违反”，对“轻微违反”可处以澳门币20000元至澳门币50000元的罚金，该等罚金可按《刑法典》的规定转换为监禁；该法第88条则规定了行政违法行为，对行政违法行为可处以澳门币5000元至澳门币10000元的罚款。由此可见，一旦在澳门《刑法典》中废止了“轻微违反”，则只要在规定有“轻微违反”的单行法律中，将“轻微违反”修订为行政违法行为并科以罚款即可，立法上并不复杂。如果认为个别“轻微违反”性质严重，足以规定为犯罪的，就按普通犯罪处理。至于在个别诉讼法典如《刑事诉讼法典》和《劳动诉讼法典》中有关于“轻微违反”诉讼上的若干规定，也不是什么问题，一旦“轻微违反”实体制度被从违法行为体系中剔除了，诉讼方面的规定又有什么保留的必要呢！

    第四，从司法实践考察，废止“轻微违反”有利于减轻、缓和澳门司法机关的结案压力。以澳门初级法院为例。据澳门法院网站统计资料显示，2022年度澳门初级法院受理刑事案件一共是5927宗，其中包括合议庭普通刑事案2083宗，独任庭普通刑事案2301宗，简易刑事案132宗，简捷刑事案14宗，“轻微违反”案1397宗。可见，“轻微违反”案件在所有刑事案件中的占比是相当高的，几乎达24%。澳门初级法院共有32名法官，负责刑事审判的法官是17名，本来压力就很大，再加上这么多“轻微违反”案，压力可以说“火上浇油”。如果废止“轻微违反”，将其转化为行政违法行为，这对于舒缓澳门司法机关的压力显然是有帮助的。

澳门《刑法典》总则第三编第五章规定了“刑罚之延长”制度，“刑罚之延长”制度适用的主要对象是“倾向性不法分子”。对此类“倾向性不法分子”来说，当行为人以往曾故意实施两个或两个以上犯罪，且每一犯罪被科处超逾两年实际徒刑的，在刑满或首次延长期届满时，法院经考虑案件情节、行为人人格及服刑期间的表现等因素后，若认为行为人一旦获释仍不能以对社会负责之方式生活而不再犯罪属有依据的，就可以三年为期延长刑罚，连续延长两期为限。此外，“刑罚之延长”制度也可以适用于“酗酒者及等同者”。

要准确认识“刑罚之延长”制度的来龙去脉，首先必须了解的一个理论问题就是如何看待刑罚与保安处分之间的关系。在大陆法系刑法理论中，主流观点认为，保安处分不是刑罚，它是对刑罚的补充，目的是为了弥补刑罚的不足。比如，精神病人杀了人，你不能对其科处刑罚，但可将其收容于特定场所，以防其继续危害社会。为此，学者们一致认为，虽然从终极目的来说，刑罚与保安处分的目的并无本质的区别，都是为了保护社会的安全，但两者在适用的条件及依据上还是有着很大的差别，不能相提并论。刑罚针对的是已经实施的犯罪行为，也就是已然的犯罪行为，而保安处分针对的是具有人身危险性的人，也就是未然的犯罪行为。正如德国学者罗克辛所说，“对于报应理论来说，刑罚着眼于过去的行为并且指向罪责，而保安处分是面向未来并且仅仅用于防止将来的危险”。由此可见，适用刑罚，前提是行为人必须作出了某种触犯刑法的行为，但适用保安处分，并不以行为人作出某种触犯刑法的行为为条件，而只是以行为人通过以往的危害行为所表现出来的对社会的人身危险性为条件，这已成为刑法理论界的共识。

围绕着刑罚与保安处分的适用条件，对诸如累犯、惯犯、职业犯等“倾向性不法分子”如果刑罚执行完毕但仍然具有人身危险性的，究竟是释放还是继续关押，理论上有不同的观点，立法上也有不同的处置。一种观点认为，此类“倾向性不法分子”因刑满后并没有作出已然的犯罪行为，失去了对其适用刑罚的前提，所以不能再对其延长刑罚，但可以换个地方继续关押，这种关押不是刑罚，而是保安处分，如德国《刑法典》专门为此类“倾向性不法分子”规定了继续关押在特定场所的名为“保安监禁”的保安处分。另一种观点则认为，保安监禁属于“变相”地适用刑罚，故延长刑罚与保安监禁无本质区别，对此类“倾向性不法分子”延长刑罚，目的也是为了保卫社会。如1886年的葡萄牙《刑法典》显然采纳了后者观点，故规定了“刑罚之延长”制度。

笔者认为，要对澳门《刑法典》规定的“刑罚之延长”制度作一个客观的、公正的评价，我们可以从以下三个方面进行剖析：

（一）葡萄牙《刑法典》立法模式的演变

如上所述，1886年的葡萄牙《刑法典》明确规定了“刑罚之延长”制度，但其刑罚延长的期限经历了一个从“无期限”向“有期限”的转化过程。如根据1954年的葡萄牙《刑法典》第67条规定，“对具有危险及难于纠正的不法分子适用重监禁及监禁的刑罚，将以3年为一期连续延长刑罚，直至被判刑者显示出能够适当以诚实方式生活或不再具有危险为止”，这无疑是一种“无期限”延长刑罚制度。但1972年经过修订，葡萄牙立法者针对“倾向性不法分子”，又将“无限期”的延长刑罚制度修订为“有期限”的延长刑罚制度，明确规定每期可延长3年监禁，最多延长两期。

到了1982年重新修订葡萄牙《刑法典》时，“刑罚之延长”制度则被废止了，取而代之的是一种“相对不定期刑”制度。根据1982年葡萄牙《刑法典》总则第三编第五章规定，“对因为故意实施犯罪而应当被判处超过2年实际徒刑的罪犯，如果其以往曾实施了两个或两个以上均已被或者将被判处超过2年实际徒刑的故意犯罪，并且对其所实施的行为和行为人的人格同时进行评估显示其在被判刑时仍然具有明显的犯罪倾向的，适用相对不定期刑”。而“相对不定期刑”的下限为适用于所实施犯罪的法定最高刑的三分之二，上限为该犯罪法定最高刑再加6年，但总和不得超过25年。如果任何先前所犯之罪的实施距后罪的实施超过了5年，则该先前所犯之罪不再考虑在内。行为人被剥夺自由的期间，不计入在该5年期间内。很显然，根据这种“相对不定期刑”的立法模式，葡萄牙法院在对符合法定条件的“倾向性不法分子”量刑时，并不会判决一个确定的刑罚，而只会判决一个有上、下限幅度的相对不定期刑，在这个相对不定期刑幅度内，被告人什么时候可以“出狱”，须由法院对其人身危险性作出评估后才能决定。

由此自然会产生一个问题：葡萄牙立法者为什么在对待“倾向性不法分子”问题上，其立场会从“刑罚之延长”制度转化为“相对不定期刑”制度呢？据有的葡萄牙学者解释，葡萄牙立法者之所以弃旧的“刑罚之延长”制度不用而采用新的“相对不定期刑”制度，除了是要规避国内理论界对“刑罚之延长”制度的批评（如认为被延长的刑罚乃是一种披上了刑罚外衣的保安处分）外，最重要的原因还是受到二次世界大战后新的相关刑事政策的影响所至，因为这种新的刑事政策主张可以将刑罚与保安处分“合一”在“相对不定期刑”模式之中，它既可以避免受到将保安处分刑罚化的批评，同时也可以使监狱更自觉地承担起对罪犯实施再教育的责任，鼓励不法分子努力改造自己。正因为如此，有葡萄牙学者将这种“相对不定期刑”制度称之为是刑罚和保安处分“在实务上的一元论”，并认为“尽管形式上所呈现的是一种刑罚，但是实质上是一种保安处分”，其“实务上的目的是要使囚犯接受唯一的处罚种类……，即便处罚所包含的部分已不再是刑罚，而是保安处分亦然”。

（二）澳门《刑法典》对“刑罚之延长”制度的维持

在澳门过渡期进行的葡萄牙五大法典本地化过程中，澳门《刑法典》的本地化首当其冲。当时澳门《刑法典》草案的起草背景是：1982年葡萄牙新的《刑法典》颁布后，葡萄牙政府考虑到澳门回归即将摆上中葡关于澳门前途的议事日程，因而决定新的1982年葡萄牙《刑法典》不再延伸至澳门地区生效，澳门地区继续适用旧的1886年的葡萄牙《刑法典》，而这部旧的葡萄牙《刑法典》如前所述对“倾向性不法分子”采用的是“刑罚之延长”制度。

澳门《刑法典》草案的起草者为葡萄牙着名刑法学家迪亚斯教授。针对“倾向性不法分子”，迪亚斯教授原本是“相对不定期刑”制度的拥护者，他一直认为，“不论是因为不定期刑在任何情况下均存在不可逾越的最高期限，对被判刑人的权利与保障的保护更为优胜，还是因为，在刑罚执行上让东西变得更容易及简洁，使融入社会显得更有利”。但遗憾的是，结果在澳门《刑法典》草案的起草过程中，迪亚斯教授对“倾向性不法分子”并没有参照1982年葡萄牙《刑法典》的立法模式采用“相对不定期刑”制度，而是继续采用了1886年葡萄牙《刑法典》采用的“刑罚之延长”制度。正如当时的澳葡政府代表在向当时的澳门立法会引介通过澳门《刑法典》的立法许可法律时指出的那样，“就有关所谓的相对不定期刑制度，该制度在葡萄牙生效，并旨在解决因危险性而归责的被判刑人士在服刑后仍然存在危险性状态的问题，当时的执行权明确排除了该方案。FIGUEIREDO DIAS教授的草稿并没有规定该制度，而所引入的是目前在澳门生效的能延长刑罚的制度。在服刑后如有强烈怀疑该人仍不具备条件获释，可延长刑罚”。

那么，究竟是什么原因促使当时的澳葡政府不接纳新的“相对不定期刑”制度而要采用旧的“刑罚之延长”制度呢？据有的葡萄牙学者解释，“比较真实的原因或许是，当局之所以强烈选择此制度是因为担忧透过不定期刑模式会使负责服刑的实体的权力过剩，从而影响到司法当局；另一方面，也基于当时政府不愿意冒险采取一个与之前不相同的模式，以及当时意识到本地司法官比较年轻和缺乏经验（同时亦考虑到没有一个专门法庭——刑罚执行法庭——来处理）；此外，亦基于担心负责服刑的行政部门初期在制度及技术方面未能有效及毫无闪失地确保工作达标，以及刑事司法行政未能达到一个非常严紧的制度所要求达到的目的，再者亦未有任何实践经验”。

（三）评析与建议

坦率地说，笔者对葡萄牙学者的上述解释抱深信不疑的态度，因为当时的澳葡政府不可能也没有这个能力从刑法专业的角度就“倾向性不法分子”的处置问题作出合理、专业的判断。也正是在当时的澳葡政府的干预下，澳门《刑法典》草案的起草者迪亚斯教授才违心地在澳门《刑法典》中继续采用旧的“刑罚之延长”制度。

关于这个问题，笔者的观点很明确，即对“倾向性不法分子”采用“刑罚之延长”制度是不妥当的，应当加以改变。因为哪怕是有期限的延长刑罚，都是明显违反了罪刑法定基本原则的。众所周知，罪刑法定基本原则作为法治社会最基本的一项刑事政策，它起码包含三重意思：一是没有行为就没有犯罪，二是什么样的行为可以构成犯罪要由法律明确规定，三是刑罚只能适用于作出犯罪行为的人。而就“刑罚之延长”制度考察，当犯了罪的人在刑满后，单凭其具有人身危险性就继续延长、适用刑罚，上面三重意思哪一点都不符合，连行为都没有，怎么可以动用刑罚呢？把保安处分直接当作刑罚来适用，这是违反罪刑法定原则的。澳门是一个法治社会，不仅基本法规定了罪刑法定原则，而且澳门《刑法典》也有明确规定。澳门回归已有25年，而澳门《刑法典》仍然这样公然地违反罪刑法定基本原则，难道不值得立法者反思吗？想当初，德国《刑法典》对“倾向性不法分子”采用保安监禁的保安处分都受到欧洲人权法院的批评，且被德国宪法法院判定有违宪之嫌，更何况“刑罚之延长”制度呢！

有鉴于此，笔者建议，澳门立法者应当在罪刑法定基本原则的引导下，实有必要当机立断，对“倾向性不法分子”废除“刑罚之延长”制度，即便是为了保护社会，也不应以牺牲罪刑法定基本原则为代价。至于删除后对“倾向性不法分子”究竟采取何种刑事措施，笔者也不赞成采用现行葡萄牙《刑法典》规定的“相对不定期刑”制度，而是建议在澳门《刑法典》第三编第六章规定的保安处分种类中，增设“保安监禁”性质的保安处分，其适用对象就是“倾向性不法分子”。这样，把保安处分与刑罚明确分离，比起葡萄牙《刑法典》将刑罚和保安处分按“实务上的一元论”处理形成的“相对不定期刑”来说，应该是更为合理。当然，基于德国《刑法典》规定“保安监禁”的“前车之鉴”，在澳门《刑法典》中设置“保安监禁”的保安处分时，要明确规定监禁机构的性质是对行为人进行矫正和再教育，监禁的期限也必须是有期限的监禁。

在大陆法系刑法理论中，关于刑罚的目的，素有“报应刑”论和“教育刑”论两种观点。但不管是“报应刑”还是“教育刑”，在惩治和预防犯罪这一点上并无分歧，即对犯罪人科处刑罚，既要使犯罪人得到应有的惩治，同时也要突出刑罚的一般预防和特别预防作用，这就是刑罚目的的双重性理论。

（一）徒刑和罚金刑关系的立法模式

与剥夺自由的徒刑相比，罚金刑作为一种财产刑，在实现刑罚目的方面，有其独特的长处，这种长处主要表现在二个方面：一是对于一些轻罪（尤其是过失犯罪）而言，适用罚金刑不仅可以避免监狱内的恶性感染，不影响家庭关系而有助于犯罪人的社会适应化，而且经济上也可为政府节约行刑开支。二是对于贪利性犯罪尤其是严重的贪利性犯罪来说，适用罚金刑既能够大大增加刑罚的威慑力，也有助于剥夺犯罪人的再犯能力，增强刑罚的特殊预防功能。正因为罚金刑有其自身的优势，所以目前在大陆法系的刑罚体系中，罚金刑都被规定为主刑，其作用和影响不可低估。正如德国学者所指出的那样，“在今天的刑事司法实践中，罚金刑是运用最为广泛和频繁的制裁手段”。

将罚金刑规定为主刑，自然就会涉及徒刑和罚金刑的关系问题，即两种主刑能不能放在一起并科。关于这个问题，理论上有分歧，有人认为不能并科，有人认为可以并科，继而在立法上也形成不同的立法模式。从大陆法系国家或地区的刑法来看，关于徒刑和罚金刑能否并科的问题，大致有三种立法模式：

第一种立法模式为绝对的选科制，即在刑法典分则和特别刑法中，只要某种犯罪的法定刑中有徒刑和罚金刑两种主刑的，法官在科刑时就只能两者选其一，而刑法典总则不作任何可以并科的例外性规定。如葡萄牙刑法就是采用绝对的选科制。

第二种立法模式为混合制，即在刑法典分则和特别刑法中既有选科制，也有并科制，而且通常都是以并科制为主要的立法模式，至于刑法典总则，有的没有并科的例外性规定，有的则会有并科的例外性规定，授权法官自由裁定是否并科罚金刑。比如，西班牙《刑法典》分则采用的是混合制，而《刑法典》总则不对并科作任何例外性规定。还比如，义大利《刑法典》分则采用的也是混合制，但《刑法典》总则第24条第2款则授予法官采用并科的权力，即“对于以营利为目的而实施的重罪，如果法律只规定处以有期徒刑，法官可以增处5欧元至2065欧元的罚金”。

第三种立法模式为相对的选科制，即刑法典分则和特别刑法全部采用选科制，但为了突出罚金刑对贪利性犯罪的惩治和预防作用，又在刑法典总则中对徒刑和罚金刑的并科作出授权性的例外性规定。比如，德国《刑法典》分则采用的全部是选科制，但德国《刑法典》总则第41条又特别规定，如果犯罪人用透过犯罪而获利或获利未遂，并且通过对其个人或经济状况的考量，认为并科罚金仍属适当的，即使法定刑中未规定罚金或仅能选科罚金，法官也可以并科罚金刑。

（二）澳门刑法关于徒刑和罚金刑关系的立法模式

在澳门，立法者又是如何处理徒刑和罚金刑关系的呢？从澳门刑法的演变来看，在澳门回归前，立法者并不认为两种主刑不能并科，所以在澳门的特别刑法中，徒刑和罚金刑并科的立法例比比皆是。但是，自澳门《刑法典》于1996年开始生效后，情况就不一样了，因为澳门《刑法典》分则基本上都是参照了1982年的葡萄牙《刑法典》，所以在徒刑和罚金刑的关系问题上，也完全照搬了葡萄牙刑法的绝对选科制模式，不再允许徒刑和罚金刑并科制的存在，而且特别强调，如果对犯罪可选科剥夺自由的刑罚（徒刑）或非剥夺自由的刑罚（其实就是罚金刑）的，只要科处罚金刑可适当足以实现处罚目的的，法院就应优先选科罚金刑。对此，有葡萄牙学者在书中埋怨道，“事实上，尽管罚金有多种的好处，但徒刑仍会被经常所采用，而罚金刑则被遗忘及作为判决者次要的选择，因而没有落实立法者希望籍着罚金的制度来避免市民的基本权利被牺牲的要求，尤其是人身自由”。

为了坚决执行澳门《刑法典》分则所确立的选科制模式，立法者对特别刑法中的并科制也进行了修订。比如，2003年制定的《财产申报法》中第24条规定的“违反取阅程序罪”和第30条规定的“违反配偶的合作义务罪”，原来采用的都是徒刑和罚金刑的并科制，2013年在修订此法时，上述两种犯罪的法定刑都被修订为徒刑和罚金刑的选科制。更有甚者，2006年，澳门特区政府曾向立法会提交过一份法案，其中一项内容就是建议对规定在单行刑事法律中的“货物欺诈罪”的法定刑采用徒刑和罚金刑的并科制，但在讨论时，有葡萄牙法律专家认为这样做是“澳门法律不允许的”，因而被否决。这就涉及到徒刑和罚金刑究竟能不能在一起并科的价值取向问题了。

笔者并不想质疑这位葡萄牙法律专家说得对还是说得错。从澳门《刑法典》分则采用徒刑和罚金刑的选科制来看，他说得并没有错，因为特别刑法怎么能违反刑法典分则体现出来的原则呢！但笔者想说的是，这位葡萄牙法律专家显然对刑法是似懂非懂，因为他所推崇的为葡萄牙刑法所采用的徒刑和罚金刑绝对不能并科的立法模式及其理念并非是“放之四海而皆准”的硬道理，如前所述，在大陆法系国家或地区，允许徒刑和罚金刑并科的立法例比比皆是，说“澳门法律不允许”，那要看这种“不允许”是否有道理，是否应当改革。

（三）澳门刑法关于徒刑和罚金刑关系的立法完善

为了说明这个问题，我们不妨先来分析一下澳门《刑法典》分则以及特别刑法中关于徒刑和罚金刑的适用情况。从澳门《刑法典》分则以及特别刑法所规定的罚金刑来看，对非获利性的犯罪（包括故意和过失犯罪）来说，凡法定刑最高限度超过3年徒刑（不包括3年徒刑）的，立法者就只规定徒刑，不再规定罚金刑。比如，同样是伤害，普通伤害罪因法定刑最高限度正好是3年徒刑，所以其法定刑就包括了徒刑和罚金刑；而重伤害罪因法定刑最高限度超过了3年徒刑，所以其法定刑就只有徒刑，没有罚金刑。其次，对获利性的犯罪来说，凡法定刑最高限度超过5年徒刑（不包括5年徒刑）的，立法者就只规定徒刑，不再规定罚金刑。比如，澳门《刑法典》第211条规定的“诈骗罪”的法定刑有三个档次，分别是3年徒刑以下、5年徒刑以下和10年徒刑以下三个档次，前两个档次中都有徒刑和罚金刑，最后一个档次就只有徒刑，没有罚金刑。又比如，《禁止不法生产、贩卖和吸食麻醉药品及精神药物》（第17/2009号法律）所规定的与毒品相关的犯罪，一旦法定最高刑超过5年徒刑，就没有了罚金刑。

由上可知，澳门刑法对徒刑和罚金刑所采用的绝对选科制存在着一个致命的弊端，即对某些以贪利为目的的严重贪利性犯罪，因其法定刑最高限度往往超过了5年徒刑，所以就没有了罚金刑的规定，于是，结论就是：对这些严重的贪利性犯罪就不能科处罚金刑。比如，在澳门，诸如贩毒、清洗黑钱、贩卖人口等具有明显贪利性质的严重犯罪以及常见的严重的盗窃、诈骗等侵犯财产的犯罪，都因其法定刑最高限度超过了5年徒刑，所以法官也只能“望洋兴叹”，想判罚金刑都不行，否则就是违反了罪刑法定原则。这合理吗？笔者认为，像澳门刑法这样对严重贪利性犯罪绝对放弃罚金刑的立法模式，无疑就是废了罚金刑最重要的“武功”，因为罚金刑本来应有的对那些严重的贪利性犯罪的惩治与预防功能，在澳门刑法中就“荡然无存”了，那位说“澳门法律不允许”的葡萄牙法律专家，他有没有考虑过罚金刑对贪利性犯罪尤其是对严重的贪利性犯罪的惩治和预防作用呢？

为此，笔者认为，从刑罚目的是为了惩治和预防犯罪这样一种至关重要的刑事政策出发，立法者对澳门刑法中关于徒刑和罚金刑关系所采用的绝对选科制应当作出深刻的反思并予以完善。当然，笔者并不赞同对法定刑最高限度超逾5年徒刑的严重贪利性犯罪也规定罚金刑，因为这样做没有实际意义（法官对这些严重的贪利性犯罪几乎没有可能去优先选用罚金刑）。为此，笔者建议，在继续保持澳门《刑法典》分则和特别刑法对徒刑和罚金刑采用选科制的前提下，在澳门《刑法典》总则中参照德国《刑法典》总则第41条规定，也设置一个授权性条款，即授权法院对严重的贪利性犯罪经考虑案件事实及犯罪人个人情况后，认为有必要对犯罪人并科罚金的，法官就可以对其并科罚金刑，即使该等犯罪的法定刑中没有规定罚金刑亦然。这样既不会改变澳门《刑法典》分则和特别刑法对徒刑和罚金刑所作的选科规定，同时又授予法官对严重的贪利性犯罪并科罚金刑的权力，从而可以最大限度地发挥罚金刑对严重贪利性犯罪的惩治与预防作用。

大陆法系国家或地区的刑罚种类通常分为主刑和附加刑两种，附加刑就是指附加在主刑后面适用的刑罚。澳门《刑法典》规定的刑罚种类同样分为主刑和附加刑。

附加刑在学理上通常也叫“资格刑”，即指剥夺犯罪人某项资格的刑罚。从目前大陆法系国家或地区关于附加刑的立法实践来看，作为剥夺犯罪人某项资格的附加刑主要涉及剥夺犯罪人的三种资格：一是剥夺犯罪人的公权，如剥夺政治权利（包括选举权和被选举权），剥夺担任公务员的权利；二是剥夺犯罪人的私权，如剥夺亲权、监护权或保佐权；三是剥夺犯罪人的职业权，如剥夺从事律师、医生职业的权利。在刑法理论上，关于附加刑的利弊优劣，是存是废，争议颇大，大致可分为“主存论”和“主废论”。“主存论”认为剥夺犯罪人某项资格的附加刑对犯罪人在政治上的否定最为明显，如剥夺政治方面的权利，对国家机关的信誉也有保障作用，如剥夺担任公务员的权利，同时还有利于剥夺或限制犯罪人的再犯能力，如剥夺犯罪人从事某项职业的权利。“主废论”则认为剥夺犯罪人某项资格的附加刑具有过剩性，不利于犯罪人的再社会化，且不具有足够的威慑力。尽管理论上对附加刑的存废存在争议，但大陆法系国家或地区的刑法典对附加刑还是持认同的态度，只不过在具体种类方面有多有少。

（一）澳门刑法中附加刑立法之现状

目前，澳门刑法中关于附加刑的立法主要呈现出以下三个主要特征：

一是立法分散。所谓立法分散，就是指澳门刑法中的附加刑，是由澳门《刑法典》总则、澳门《刑法典》分则和其他单行法律（特别刑法）分别作出规定。比如，澳门《刑法典》总则对公务人员作出的犯罪，规定了“禁止执行公共职务”和“中止执行公共职务”两种附加刑；其中，“禁止执行公共职务”的附加刑还可以适用于“须具公共资格或须获公共当局许可或认可方得从事之职务或业务”者作出的犯罪。澳门《刑法典》分则针对特定的三类犯罪规定了两种附加刑，即对14种性犯罪规定了剥夺亲权、监护权或保佐权的附加刑，对“危害和平及违反人道罪”以及对8种“妨害政治、经济及社会制度罪”规定了剥夺选举立法机关成员或被选为立法机关成员资格的附加刑。除此之外，其他附加刑则都由各种单行法律分别针对本法律规定的犯罪作出规定。

二是名目繁多。澳门刑法中附加刑的名目繁多直接与其他单行法律规定的附加刑有关。因为如上所述，澳门《刑法典》总则和分则一共才规定了四种附加刑，但如果认为澳门刑法中的附加刑就是这四种，那就大错特错了。据笔者初步统计，澳门刑法中的附加刑有二十四种之多，其中绝大部分附加刑规定在各种单行法律之中。比如，就澳门《有组织犯罪法》（第6/97/M号法律）一个单行法律就规定了11种附加刑，包括：中止政治权利、禁止担任公共职务、禁止从事须具公共凭证或获公共当局许可或批准方得从事的职业或活动、禁止在公法人或在纯为公共资本或大多数为公共资本的企业以及在公共服务或财贷的承批企事业担任管理或监察或其他性质的职务、禁止在专营公司执行任何职务、禁止与某些人士接触、禁止进入某场合或地点、停止行使亲权或监护权或保佐权及财产管理权、停止驾驶机动车辆或飞行器或船只的权利、禁止离开本地区或未经许可下离境、将非本地居民驱逐出境及禁止其进入本地区。这些附加刑除禁止担任公共职务、禁止从事须具公共凭证或获公共当局许可或批准方得从事的职业或活动以及停止行使亲权、监护权或保佐权三种附加刑外，其余附加刑都是《刑法典》没有规定的附加刑。除此之外，还有不少单行法律规定了《刑法典》所没有规定的附加刑，如良好行为的担保、暂时剥夺参加直接磋商或有限查询或公开竞投的权利、暂时剥夺参加交易会及展销会的权利、暂时封闭场所、永久封闭场所、司法解散、禁止进入赌博场地、剥夺获公共部门或实体给予津贴或补贴的权利、受法院强制命令约束、公开有罪裁判、撤除公共官职或职务。澳门刑法中居然有如此之多的附加刑，真是令人眼花缭乱，或可冠之以“世界之最”的称号了。

三是各自为政。所谓各自为政，就是指澳门刑法中的附加刑不但立法分散，名目繁多，而且《刑法典》与其他单行法律重复规定的附加刑彼此之间缺乏一致性。比如，同样是禁止担任公共职务，澳门《刑法典》总则规定的期限是二至五年，而《有组织犯罪法》规定的期限是十至二十年；同样是禁止从事律师、医生、会计等职业的附加刑，澳门《刑法典》总则规定的期限是二至五年，而《有组织犯罪法》规定的期限是二至十年；同样是剥夺政治权利的附加刑，《有组织犯罪法》、《立法会选举法》（第3/2001号法律）、《行政长官选举法》（第3/2004号法律）规定的期限为二至十年，而《关于遵守若干国际法文书的法律》（第4/2002号法律）规定的期限则是一至十年；同样是禁止从事某种职业或业务，《惩治妨害公共卫生及经济违法行为法》（第6/96/M号法律）规定的期限为二个月至三年，而《关于遵守若干国际法文书的法律》规定的期限是一至十年，《着作权法》（第43/99/M号法律）规定的期限是二个月至二年，《人体器官及组织之捐赠、摘取及移植法》（第2/96/M号法律）规定的期限是一至五年，至于《出版法》（第7/90/M号法律）更是灵活，不同情况不同期限，少则一个月，多则五年；同样是将非本地居民驱逐出境的附加刑，《有组织犯罪法》规定的期限是五至十年，而《关于遵守若干国际法文书的法律》规定的期限是一至五年；同样是良好行为担保的附加刑，《惩治妨害公共卫生及经济违法行为法》规定的担保金额是五千元至一百万元，《出版法》规定的担保金额是五千元至二万五千元，而《着作权法》规定的担保金额是一百万元至三百万元。以上种种在附加刑期限和金额方面的差异，明显表明澳门立法者在规定附加刑时，颇有各自为政的色彩，立法随意性很大。

（二）澳门刑法中附加刑立法之反思

通过对澳门刑法中附加刑立法特征的分析，笔者认为，针对澳门刑法中附加刑的立法方式和立法内容，有必要对其作深刻反思。

首先，就立法方式而言，澳门立法者实有必要重视刑法典总则的指导作用。

众所周知，在大陆法系国家或地区，刑法典作为刑事实体法的汇总，其指导意义主要表现为对特别刑法的指导作用，尤其是刑法典总则，只要刑法典总则没有特别授权，特别刑法就必须严格遵守刑法典总则规定的各项原则和其他各种规则，不得违反。而从大陆法系刑事立法实践来看，有关刑罚种类的立法，当由刑法典总则统一立法，刑法典总则没有规定的刑罚种类，特别刑法就不能“染指”。比如，澳门《刑法典》总则没有规定死刑和无期徒刑，这就表明澳门没有死刑和无期徒刑，特别刑法决无可能去“特别”规定死刑或无期徒刑。附加刑同样如此。附加刑虽然是附加于主刑适用，但它的性质仍然是刑罚，属于刑罚种类的范畴，刑法典总则对附加刑作出统一规定，不仅名正言顺，而且刑法典总则一旦对附加刑作出统一规定，特别刑法就必须严格遵守刑法典总则关于附加刑的规定，无须再自行规定附加刑。

笔者认为，由澳门《刑法典》总则对附加刑作出统一规定，不仅完全符合刑事立法的科学性和合理性，而且具有显着的立法优势：第一，能够使附加刑立法受到严格的制约和监督，防止刑罚被任意滥用，以此来强化刑法对人权的保障，提升澳门社会的法治形象。第二，有利于形成一套严密、科学的附加刑体系。立法者通过统一立法，就可以根据每一种附加刑的特点，具体规定附加刑的内容以及适用条件，真正实现附加刑在立法上的明确性和协调性，从而使罪刑法定原则在刑罚种类上得到充分体现。第三，有利于提高广大市民的守法意识。由《刑法典》总则统一规定附加刑，不仅明确，而且完整，使人一目了然，这样就可以大大提高市民的普法效率，让更多的市民知法、懂法、守法。

顺便指出，澳门刑法中附加刑立法之所以会出现附加刑之间互不协调、互不一致的现象，这与立法者采用分散的立法方式是直接相关的，同时也间接地反映了澳门立法者在附加刑立法上对刑法典总则的指导作用缺乏应有的认识。试想，如果由澳门《刑法典》总则对附加刑统一立法，怎么还会导致像现在这样杂乱无章的立法乱象呢！

其次，就立法内容而言，澳门立法者实有必要对附加刑的种类进行“清理”。

笔者在前面谈到澳门的轻罪立法时，曾对刑法的谦抑理念进行了认证，指出刑法的谦抑性原则作为刑法的一项基本原则，是刑法学界的共识。正是在这一原则指导下，非刑事化成为上世纪刑法改革运动的主题，而非刑事化除了在犯罪方面要严格收缩刑法干预的范围外，在刑罚方面就是要坚决抑制刑罚的滥用，严格收缩法定刑罚的范围，并广泛适用刑罚的替代措施，在能不适用刑罚、采用其他非刑罚处理方法也能达到预防和控制犯罪的目的的情况下，尽可能排除刑罚的适用，改用非刑罚方法处理。

这一在刑罚方面的谦抑理念在附加刑立法上也得到了体现，主要表现为逐步缩小附加刑的范围和种类，甚至将诸多附加刑非刑罚化。举例来说，1871年德国《刑法典》规定的附加刑有剥夺公权、私权等十多项附加刑，以后则逐步缩小到仅限于剥夺选举和被选举权以及担任公职资格两种附加刑。而根据现行德国《刑法典》的规定，附加刑的非刑罚化得到了进一步加强，立法者除了将禁止驾驶规定为附加刑外，其他剥夺犯罪人资格的附加刑都被转化为处罚的“附随后果”，因而使不少附加刑脱离了刑罚的范畴。因为在德国学者看来，德国《刑法典》规定的这些处罚的“附随后果”，很难被纳入刑罚的轨道，所以才被表述为一种中性的概念即处罚的“附随后果”。由此可见，纵观大陆法系国家或地区关于附加刑的立法，逐步减少附加刑的种类，有利于防止刑罚的滥用，体现了刑法的谦抑理念，故已成为附加刑立法的发展趋势。

然而，反观澳门刑法中的附加刑，其种类之多，恐怕在大陆法系国家或地区的刑法中很难找到同其“相匹配”者。难道澳门刑法规定的附加刑都具有“入列”刑罚范畴的必要性吗？笔者认为，这恰恰是值得我们认真反思的问题。事实上，从目前澳门刑法规定的刑罚种类来看，主刑和附加刑形成了一个巨大的反差：在主刑方面，立法者不仅力主轻刑，而且废弃死刑和无期徒刑，但在附加刑方面，立法者却津津乐道，唯恐用得太少。在立法者看来，似乎附加刑根本就不是刑罚，故什么非刑罚化措施，什么刑罚的替代措施，与附加刑没有任何关系。笔者认为，这种关于附加刑的立法观是与刑罚的谦抑理念格格不入的，也有悖于大陆法系国家或地区关于附加刑立法的发展潮流。因此，对澳门刑法中的附加刑进行反思，必须从附加刑种类方面进行“限缩”和改革。

（三）澳门刑法中附加刑立法之建议

通过对澳门刑法中附加刑立法方式和立法内容的反思，笔者认为对附加刑立法的完善可以分两步走：

第一步：对现有附加刑种类进行归类整理。

所谓归类整理，就是指在刑法谦抑理念的指导下，顺应附加刑的世界立法潮流，对现有的各种附加刑进行分析、整理，该保留的继续保留，该转化为其他非刑罚措施的就用非刑罚措施替代，该调整为其他处分的就进行调整，该废止的就予以废止。总之，通过归类整理，尽可能减少附加刑的种类，限制附加刑的适用范围。对现有附加刑种类的归类整理，大致可包括以下几个方面：

一是将有的附加刑转为行政处罚措施。比如，在现有的附加刑种类中，诸如撤销公共职务、暂时剥夺参加直接磋商或有限查询或公开竞投的权利、暂时剥夺参加交易会及展销会权利、剥夺获公共部门或实体给予津贴或补贴的权利、场所之暂时封闭或永久封闭，此类附加刑带有明显的行政处罚色彩，故可将其规定为行政处罚措施，以替代附加刑。

二是将有的附加刑转为保安处分。保安处分不是刑罚，这在理论上不存在问题。既然如此，将有的附加刑转为保安处分，同样可以达到用非刑罚措施替代附加刑的目的。比如，在现有的附加刑种类中，诸如禁止从事某些职务或业务、禁止进入特定场所、禁止同某些人接触都可转化为保安处分，使其不再成为刑罚。这里特别需要指出的是关于禁止从事某些职务或业务的附加刑，其实在澳门《刑法典》总则关于保安处分的规定中，已经将“业务之禁止”视为保安处分，因此，将禁止从事某些职务或业务的附加刑转化为保安处分，可谓是“顺理成章”。

三是对有的附加刑作必要的调整和清理。比如，剥夺政治权利这种附加刑就有必要进行调整，不能简单地称之为剥夺政治权利。因为政治权利作为一种类概念，不仅范围相当广泛，如关于言论、出版、集会、游行、选举等等，都可视为政治权利，而且政治权利究竟包括多少种权利理论上也有分歧。所以，当法官对某个被告人作出科处剥夺政治权利的附加刑宣告时，客观上是很难执行的，谁也不清楚究竟有多少种权利属于政治权利。更何况在重视刑法对基本人权的保障作用的今天，不少学者认为，不能使犯罪人因犯某种罪行而丧失所有的政治权利，因而反对将政治权利笼统地作为一种附加刑使用，并主张仅将剥夺选举权和被选举权规定为附加刑。笔者认为，这些学者的观点是有道理的，值得澳门立法者思考。还比如，关于禁止离境的附加刑是不是可以废止，也是值得考虑的问题。因为此种措施通常是作为刑事侦查过程中的一种强制措施使用的，目的是防止犯罪嫌疑人逃跑。但犯了罪的人一旦服刑完毕，也没有犯下任何罪行，仅凭以前他犯过罪就禁止其离境，这从法理上很难说得通。须知，澳门居民享有的出入境自由是受基本法保护的基本权利，如果仅凭过去犯过罪而剥夺其出入境自由的基本权利，有悖于刑法对人权的保障功能。再比如，诸如受法院强制命令约束、良好行为的担保、有罪裁判的公开这样的措施是不是能够作为刑罚哪怕是附加刑规定，也是值得考虑的。

第二步：将归类整理后的附加刑在澳门《刑法典》总则中作出统一规定。

笔者建议，通过严谨的归类整理，澳门刑法中的附加刑主要应当限制为剥夺三种权利的附加刑，即剥夺选举权和被选举权的附加刑，剥夺担任公务员权利的附加刑，剥夺亲权、监护权或保佐权的附加刑。除此之外，考虑到交通领域的重要性及澳门地区的实际情况，也可将禁止驾驶和驱逐非本地居民规定为附加刑。

澳门《刑法典》总则应对以上几类附加刑作出具体的适用性规定，包括附加刑的期限、适用的条件。一旦澳门《刑法典》总则对附加刑作出了统一规定，各单行法律就只能适用而不得再另行规定其他的附加刑。当然，考虑到澳门的实际情况，比如规定独立罪名的单行法律比例很大，有的犯罪情况可能比较特殊，为此，可在《刑法典》总则规定附加刑的章或节之后加上一个授权性条款，即“法律另有规定者，不在此限”，以便于其他单行法律在有需要的特别情况下，自行规定特别的附加刑，但这种例外能不用尽可能不用，用多了难免会破坏《刑法典》总则的指导地位。笔者认为，只有通过认真地归类整理和必要的立法方式的调整，澳门刑法中的附加刑立法才能形成一个符合刑法谦抑理念、符合现代附加刑立法潮流的科学体系。

澳门的法律改革任重而道远。回归以来，在特区政府的重视和支持下，澳门法律改革的重点主要集中在一些与基层民众生活联系比较紧密的法律方面，包括废止或修订原有法律，也包括适时制订新的法律。但遗憾的是，由于回归前澳门本地的法学基础理论研究过于薄弱，回归后本地法律人才的培养和成长毕竟需要一定的时间，法学理论研究也要有一个不断积累的过程，因此，涉及几个大法典——如刑法典、民法典、刑诉法典、民诉法典和商法典——的改革工作，相对来说，改革步伐走得就比较慢。举例来说，现行葡萄牙《刑法典》颁布于1982年，40来年的时间，已经经历了大大小小数十次的修订，但澳门《刑法典》自澳门回归之后，总共才有6次修订，而且主要都是为配合单行刑事法律所作的个别修改。

令人欣慰的是，回归25年来，澳门法学界发生了相当巨大的变化，这种变化主要表现在法律人才辈出和法学研究成果丰硕两个方面。笔者认为，正是这样的变化，为澳门法律改革的持续性，尤其是为大法典的深化改革打下了坚实的基础，提供了改革的契机。必须指出的是，对于源自葡萄牙本国大法典的澳门五大法典，我们并不是要排斥外来的法律文化，反而应当尽可能多地吸取其中的精华，但我们不能永远抱着二十多年前人家留给你的大法典在原地踏步不动，为此，我们需要去研究、去探索、去改革、去努力构建一套适合本地社会发展、向世界先进法律看齐、具有澳门特色的自主法律体系，这才是澳门法律改革的最终目标。

（责任编辑：张竹成）‍