犯罪門檻研究

我國刑法與外國刑法最大的區別在於，我國刑法不僅規定了犯罪的行為類型，而且規定了犯罪的度。一個行為，對社會的危害達到一定的度，就構成犯罪（入罪）；雖然具有社會危害性但沒有達到一定的度，就不作為犯罪處理（出罪）。這個度，既是入罪的門檻，也是出罪的門檻，簡稱為犯罪門檻。犯罪門檻是指在行為具有危害性和違法性的前提下，反映行為對社會的危害程度和行為人人身危險性程度從而決定該行為能否作為犯罪來處理的事實特徵所構成的度量標準。也就是說，犯罪門檻是在危害行為本身的構成要素之外，決定該行為是否構成犯罪的事實特徵。犯罪門檻存在的前提是行為本身具有危害性和違法性，存在的意義是在危害行為中區分犯罪與非犯罪。“犯罪門檻作為界定犯罪的標準，具有重要的限制或過濾功能，一個行為只有越過犯罪門檻才能進入刑法的規制範圍，構成犯罪。”遺憾的是，我國刑法理論缺乏對犯罪門檻的重視和研究。

（一）傳統文化

在中國的傳統文化中，人們通常總是把罪與惡聯繫在一起，認為犯罪是一種惡。一旦某人被法院判刑，人們往往會把他視為“惡人”、“壞蛋”，棄而遠之。即使是那些與社會倫理基本上不相干的行為，也會因為被“判刑”而使行為人背上“污點”，受到其他人的鄙視甚至疏遠。因此，“罪”的烙印在中國人的心目中，歷來是十分沉重的。

即使是在現代，中國人的文化中還是把犯罪與犯罪人的品行、道德聯繫在一起，進行負面的評價。如刑法第100條規定：“依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業的時候，應當如實向有關單位報告自己受過刑事處罰，不得隱瞞”。而許多單位的用人制度中則明確規定，不接受受過刑事處罰的人。也就是說，一個人一旦受過刑事處罰，不僅其本人身上會留下犯罪的烙印，在社會上、在親戚朋友圈中的聲譽要受到負面的影響，甚至在就業方面也要受到負面的影響，嚴重者還會在其心理上留下終生的陰影，使其無法融入社會。這種影響有時還會有形無形地及於其配偶和子女。這種有形無形的規則，所反映的正是傳統文化中把犯罪作為一種“惡”的意識。因此，一個行為是否構成犯罪，對行為人的影響，往往是十分重大的。

受這種傳統文化的影響，犯罪圈的擴大，必將使更多的人陷入犯罪的泥潭，給其家庭及社會關係帶來難以抹去的陰影。尤其是在我們這樣一個人情世故特別濃厚的“熟人社會”裏，“犯罪之人”對人們的社會生活所帶來的負面影響是任何人都不可低估的。因此，如果不是十分必要，立法者就不會簡單地把某種行為規定為犯罪，同時也要求司法機關不要輕易地把某些刑法禁止的輕微違法行為認定為犯罪，以便盡可能地減少使人進入犯罪圈的機會，減少給某種行為貼上“犯罪”的標籤。正如有的學者指出的：“我國自古沿襲並且影響廣遠的‘法不治眾’的文化傳統要求我們的刑事立法必須以縮小打擊面為宗旨，注重刑法的謙抑性。而達到縮小打擊面最為簡約的方式便是從犯罪構成的量上進行控制，把沒有達到一定‘數量界限’的危害行為排除在犯罪圈之外。因此，可以說我國刑法中定量犯罪概念的存在是我國傳統法文化的當然體現。”基於這個原因，我國刑法在規定犯罪的時候，往往給刑法所要禁止的危害行為設置一定的限制性的入罪條件，以防止把過多的行為人當做罪犯來處理。這些定量的限制性條件就是犯罪的門檻。

（二）社會現實

社會現實是刑法發揮作用的基礎。脫離社會現實的法律是不可能有生命力的。從中國的社會現實看，人們長期生活在一個半封閉的熟人社會裏，大家把彼此之間的關係、友情甚至“面子”看的比什麼都重要，由此導致的一個必然後果是人們的規則意識普遍淡薄。人們為了表達友情、親情，為了密切彼此間的關係，甚至為了“面子”而“兩肋插刀”，不顧法律、規則的現象大量存在，以致許多人都不重視規則，不重視法律，把違反法律看的很輕，甚至把能夠在法律規定之外為親戚朋友辦成事看作是有“能耐”。

在這樣一個社會現實面前，如果刑法把所有違法的行為都規定為犯罪，必然會導致事與願違的結果：如果司法機關嚴格執法，社會上成為罪犯的人將會極大的增加，整個國家將會出現普遍的不滿情緒，同時，國家為懲罰犯罪所必需投入的資源將會極大的增加，使國家不堪重負；如果司法機關不嚴格執法，就可能使人們不把刑法當回事，從而喪失刑法在社會治理中應有的威懾功能和預防功能，同時也必然給任意執法製造足夠的理由，司法機關隨時可能以“警力不足”為由對已經發生的嚴重犯罪不聞不問，導致嚴重的司法不公。

理性地面對社會現實，必然是在開展法治教育、培養人們的法制意識的同時，審慎地區分一般的違法行為與嚴重的違法行為，集中有限的司法資源，有效地懲罰嚴重的違法行為。這種選擇，在刑法立法上也就表現為區分危害行為的不同類型，對本身就是嚴重危害社會的行為，直接規定為犯罪；對性質相同但危害程度不同的行為，設置一定的門檻，以區分犯罪與非犯罪。這樣做的結果，就使一些雖然性質相同但具體實施的情況及其對社會的危害程度不同的行為分解為犯罪行為與非犯罪行為。而區別犯罪行為與非犯罪行為的度，就是刑法為行為構成犯罪所設置的門檻。

當然，也有人認為，二元處罰體制並非最佳的處理方式。現代文明社會要求有更為文明和具有守約精神的公民，以實現現代社會管理中的最佳社會治理模式——法治社會。因此，對於當下守法意識淡漠的中國而言，通過降低犯罪門檻，縮短違法與犯罪之間的差距，具有非常重要的現實意義。這種觀點應該說不無道理，但是過於理想化。規則意識的養成需要一個漫長的引導過程。在一個缺乏規則傳統的社會裏，通過刑法來培育人們的規則意識，只能是一個一個行為逐漸地緩慢地強迫，而不可能在短時間內把所有違反規則的行為都規定為犯罪，都通過刑法的手段來規制。否則必然會引起民眾的反抗和社會的動亂，導致事與願違的結局。因此，在國家大力推進依法治國、努力建設社會主義法治國家的時代背景下，國家最高權力機關依然選擇了二元處罰的法律體系，以適應社會現實的治理需要。

（三）司法成本

當刑法把某些行為規定為犯罪的時候，司法機關就要為懲治這種犯罪投入一定的成本，才能保證刑法的規定是實實在在的。否則，刑法就會喪失其威懾力，從而也就會喪失其對人們的社會活動的引導和規制功能。懲治犯罪所要投入的司法成本，涉及到刑事訴訟的各個環節，如立案偵查犯罪行為，以發現犯罪人和收集能夠證明犯罪行為系犯罪人所實施的證據材料；審查這些證據材料及其所能證明的犯罪事實，進而決定是否提起公訴以及在法庭上指控和證明犯罪；根據指控組織法庭的審判活動，對被告人進行公正的審判所必需的各個方面的人員（如法官、法警、書記員、公訴人、律師、證人、鑒定人及其他訴訟參與人等）參與；關押犯罪嫌疑人、被告人的場所，看守、警戒人員以及執行刑罰所需要的各種設施和人員，等等。其中每一個環節都需要一定的經費、技術、人員的投入。

這種投入，對於國家來說，始終面臨著兩個方面的拷問：一是有沒有必要進行這種投入？二是有沒有資源進行投入？當立法者把某種行為規定為犯罪的時候，自然是認為這種行為有必要用刑法來禁止，所以自然會認為有投入的必要。但是如果真的要把大量的可以通過其他手段來禁止的行為規定為犯罪時，人們就會懷疑是否真的存在這種必要。因為，一個高明的社會管理者用以進行社會治理的方式往往是多樣化的，不可能只使用刑法這一種手段。如果可以使用其他投入較少的社會治理手段來規制和避免發生危害社會的行為，就沒有必要使用投入較多的手段來規制和避免同一種危害行為。也就是說，是否確有必要動用刑法來禁止某種行為，要看是否可以用其他更便捷、投入成本更低的手段禁止它。如果有這種選擇而不用，直接使用投入成本很高的刑法，刑法的規定就是不必要的。因此，刑法往往是被用來懲治那些比較嚴重的、用其他手段不足以禁止的危害行為而不是所有的危害行為。

不僅如此，一個國家到底有多少資源可以用來懲治犯罪，並不是由立法者的任性決定的，而是由國家實際擁有的人力、物力、財力決定的。任何國家都不可能把自己的全部資源都用於懲治犯罪這一項事業上。國家治理涉及到社會生活的方方面面，每一個方面都需要人力、物力、財力的投入，能夠用來投入到刑事司法領域的資源總是有限的。因此，立法者把犯罪圈劃的有多大，不能不考慮國家可以用於懲治犯罪的人力、物力、財力，不可能超越實際具有的司法資源來規定犯罪。這就必然要求立法者在可能出現的危害行為中進行選擇，把那些必須用刑法來禁止的行為規定為犯罪，把有限的司法資源用於懲治必須動用刑罰來制裁的危害行為上。這也就決定了國家對犯罪的規定和認定必須有一定的條件限制，而這個限制條件就是犯罪的門檻。

基於以上原因，我國在長期的立法實踐中探索、構建了獨具中國特色的法律體系，其中包括針對違法行為的二元處罰體制。所謂“二元處罰體制”，是指把違法行為分為一般違法行為（違法）和嚴重違法行為（犯罪），對一般違法行為由行政執法部門或治安行政管理部門給予行政處罰；對構成犯罪的嚴重違法行為由司法機關予以刑事處罰的法律體制。

這種二元處罰體制決定了刑法對犯罪的規定以及司法實踐中對犯罪的認定，不僅要對其進行質（行為類型）的規定和考察，而且要對其進行量（危害程度）的規定和考察。由此就產生了同一類違法行為在什麼情況下構成一般違法行為由行政機關處罰、在什麼情況下構成犯罪由司法機關處罰的問題。從一般違法行為到嚴重違法行為（犯罪），有一個量變到質變的過程，而變化的節點就是度，是犯罪門檻。

按照二元處罰體制，我國《行政處罰法》明確規定：公民、法人或者其他組織，實施了違反行政管理秩序的行為，應當由行政機關依法給予行政處罰；違法行為構成犯罪的，行政機關必須將案件移送司法機關，依法追究刑事責任。其中，違反治安行政管理的行為則由公安機關依照《治安管理處罰法》的規定進行處罰。我國在《治安管理處罰法》中規定了多種擾亂公共秩序、妨害公共安全、侵犯人身權利、侵犯公民財產權利、妨害社會管理的行為，這些行為都具有社會危害性，並且絕大多數都與刑法中規定的犯罪行為相似甚至相同。如《治安管理處罰法》第四十九條規定的盜竊、詐騙、哄搶、搶奪、敲詐勒索或者故意損毀公私財物的行為，與刑法分則第五章中規定的盜竊罪、詐騙罪、聚眾哄搶罪、搶奪罪、敲詐勒索罪、故意毀壞財物罪，在行為類型上可以說是完全相同的。其中，依照刑法規定構成犯罪的，要依法追究刑事責任；尚不夠刑事處罰的，則由公安機關依照《治安管理處罰法》給予治安管理處罰。所謂“尚不夠刑事處罰的”，就是指其危害程度沒有達到犯罪程度的違法行為。因此，把握犯罪的門檻，是區分違反治安管理的違法行為與觸犯刑律的違法行為的關鍵。

我國刑法在關於犯罪的規定中，不僅規定了犯罪的一般概念，而且規定了各種具體犯罪的行為特徵，同時為各種具體犯罪的成立設置了入罪的門檻。刑法關於犯罪門檻的設置，是通過總則性規定和分則性規定來實現的。

我國1979年頒佈的第一部刑法第10條就明確規定了犯罪的定義，1997年刑法第13條進一步重申了這個規定，即“一切危害國家主權、領土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經濟秩序，侵犯國有財產或者勞動群眾集體所有的財產，侵犯公民私人所有的財產，侵犯公民的人身權利、民主權利和其他權利，以及其他危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”。刑法學界普遍認為，這個規定指出了犯罪的基本特徵，在明確什麼是犯罪的同時強調“情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”。這就意味著，一個行為，雖然符合刑法規定的行為特徵，具有社會危害性，但是如果情節顯著輕微危害不大，就不作為犯罪來處理。也就是說，一個行為，是否構成犯罪，不僅取決於該行為是否屬於刑法所禁止的行為，而且取決於該行為的情節是否顯著輕微危害不大。雖然符合所規定的具體罪名的行為特徵，但是如果情節顯著輕微危害不大，就不作為犯罪來處理；如果情節不是“顯著輕微危害不大”，就要作為犯罪來處理。因此，在具體案件中，是否存在著“情節顯著輕微危害不大”的情形，就成了一個符合刑法規定的危害行為是否作為犯罪來處理的關鍵因素，也就是入罪或者出罪的門檻。這個規定，從理論上講，應當適用於刑法規定的所有犯罪，因為它是總則性的規定。但實際上，由於刑法分則在許多犯罪的構成要件中包含了有關危害程度即“量”的規定，所以總則性的這個規定主要適用於“行為犯”，即刑法只規定了行為類型的犯罪。

除了總則性規定之外，我國刑法分則在關於具體犯罪的規定中，大量使用了表明行為的危害程度的用語，作為行為犯罪成立的一個要件。雖然實施了刑法規定的行為，但是如果沒有達到這種量的規定，仍然不能作為犯罪來處理。這些關於量的規定，既是危害行為構成犯罪的一個要件，也是能否將其作為犯罪來處理的門檻。這類門檻主要有：

（一）情節嚴重

我國刑法分則在規定具體犯罪時大量使用了“情節嚴重”的用語。僅刑法修正案（十一）中就有13個條款把“情節嚴重”或“其他嚴重（惡劣）情節”作為入罪門檻來規定。“情節嚴重”，在一些條款中是作為行為構成犯罪的門檻規定的；在一些條款中是作為提高法定刑檔次的門檻規定的。在現行刑法中，有的罪名是把“情節嚴重”作為違法行為構成犯罪的情形之一規定的，如刑法第293條規定的尋釁滋事罪有4種行為方式，只有第三種即“強拿硬要或者任意損毀、佔用公私財物”的行為，必須是情節嚴重的才能構成犯罪。而多數罪名則是把“情節嚴重”作為該條規定的違法行為構成犯罪必須具備的條件來規定的。如刑法第246條規定的侮辱罪、誹謗罪，以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人的行為，只有在情節嚴重的情況下，才能構成犯罪。這種規定即意味著：雖然實施了以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人的行為，但若不是情節嚴重的，就不能構成侮辱罪或誹謗罪。此外，刑法中還有多個條文是把有“其他嚴重情節”作為入罪門檻的選擇性要件規定的。

之所以要把情節嚴重作為入罪的門檻，是因為這類犯罪對社會的危害大小不一，而表明危害程度大小的因素就是“情節”。情節嚴重的，就表明其對社會的危害程度大，應當作為犯罪來懲罰；情節不嚴重的，就表明其對社會的危害程度還不夠大，不需要作為犯罪來懲罰。如刑法第252條規定的侵犯通信自由罪，行為人只要實施了隱匿、毀棄或者非法開拆他人信件的行為，就侵犯了公民通信自由權利。但這種行為有輕有重，有的只是偶然的毀棄或開拆了他人的一兩個信件，有的則是多次、大量地毀棄或開拆他人的信件；有的被毀棄或開拆的信件不是重要信件，對收信人沒有大的影響，甚至收信人對是否收到該信件也覺得無所謂，有的被毀棄或開拆的信件對收信人具有重大意義，沒有及時收到信件可能對其造成嚴重的後果，有的信件可能涉及到有關個人的隱私或秘密，收信人對此十分看重。對於前者，如果作為犯罪來處理，就可能處罰過重，也沒有必要；對於後者，就不能不作為犯罪來處理。所以刑法規定，隱匿、毀棄或者非法開拆他人信件的行為，只有情節嚴重的，才構成犯罪。這樣就把情節不算嚴重的隱匿、毀棄或者非法開拆他人信件的行為排除在犯罪之外。這樣做，有利於縮小刑法的打擊面，保持刑法的威懾力。這樣規定，也與刑法總則第13條規定的精神相吻合。

（二）情節惡劣

在某些條款中，刑法使用了“情節惡劣”的用語，並將其作為行為構成犯罪的一個獨立要件。其中，有的條文是把情節惡劣作為行為構成犯罪必須具備的條件加以規定的，如刑法第260條規定的虐待家庭成員罪，就是虐待家庭成員的行為必須是情節惡劣的，才能作為犯罪來處理。雖然對家庭成員有虐待行為，但不是情節惡劣，就不構成犯罪。有的條文是把“情節惡劣”作為行為構成犯罪的行為方式之一的要件來規定的，如刑法第133條之一規定的危險駕駛罪，有4種行為方式，只有其中的第一種行為方式即“追逐競駛”的行為，必須是情節惡劣的，才能作為犯罪處理，其他三種行為方式構成犯罪則不要求必須是情節惡劣。在這些犯罪中，如果情節惡劣，就要作為犯罪來處理；雖然實施了刑法規定的行為，但是如果不屬於情節惡劣，就不作為犯罪來處理。因此，情節是否惡劣，就是這類行為是否構成犯罪的一個門檻。

之所以要把情節惡劣作為入罪的門檻，同樣是因為這類犯罪對社會的危害大小不一，而表明行為對社會的危害程度的因素就是情節。同一種行為，情節惡劣的，表明行為的危害程度較大，應當作為犯罪來懲罰；情節不惡劣的，表明行為的危害程度還不算大，沒有必要作為犯罪來懲罰。如刑法第255條規定的打擊報復會計、統計人員罪，公司、企業、事業單位、機關、團體的領導人對依法履行職責、抵制違反會計法、統計法行為的會計、統計人員實行打擊報復，有的只是遇到機會就給其“穿小鞋”，沒有造成嚴重的後果；有的則是千方百計地尋找機會迫害會計或統計人員，二者“打擊報復”的程度顯然是不同的，對當事人造成的危害也是不同的，所以後者構成犯罪，前者不構成犯罪。

作為犯罪門檻，“情節嚴重”與“情節惡劣”的表現方式、危害程度以及刑法意義基本上是相同的，其區別在於，“情節嚴重”強調的主要是行為在客觀方面的表現，“情節惡劣”強調的主要是行為所表現出的行為人主觀惡性。

（三）數額較大或數額巨大

我國刑法分則在一些條款中使用了“數額較大”、“數額巨大”的用語，一些地方是作為行為構成犯罪的門檻規定的，一些地方是作為提高法定刑檔次的門檻規定的。其中，有的罪名是把數額較大作為構成犯罪的選擇性要件規定的，如刑法第388條之一規定的利用影響力受賄罪，“數額較大”與“有其他較重情節”就是選擇性要件，實施利用影響力受賄的行為，如果受賄的數額較大，就構成犯罪，如果不是數額較大但有其他較重情節的，也可以構成犯罪。有的罪名是把“數額較大”作為行為方式之一的構成要件規定的，如刑法第384條規定的挪用公款罪，規定了三種行為方式，有兩種行為方式是以數額較大為構成要件的。有的罪名是把數額較大作為構成犯罪的必備要件規定的，如刑法第178條規定的偽造、變造國家有價證券罪，實施偽造、變造國庫券或者國家發行的其他有價證券的行為，必須是“數額較大”的，才能構成犯罪。有的罪名是把數額較大作為隱含的構成要件規定的，如刑法第171條第二款規定的金融工作人員購買假幣、以假幣換取貨幣罪，第176條規定的非法吸收公眾存款罪，第195條規定的信用證詐騙罪，這些條文中規定“數額巨大或者有其他嚴重情節”，是第二個法定刑檔次的要件，由此可以推定構成第一個法定刑檔次的犯罪應該是數額較大。此外，刑法中還有一些條文直接把數額巨大規定為犯罪成立的要件。其中，有6個條文是把數額巨大與其他要件並列規定為行為構成犯罪的選擇性要件，如刑法第158、159、160、179、186、187條規定的犯罪，都是把數額巨大與造成嚴重後果或造成重大損失、有其他嚴重情節並列規定為行為犯罪成立的選擇性要件；有的條文則是把數額巨大規定為行為構成犯罪的必備要件，如刑法第165條規定的非法經營同類營業罪和刑法第218條規定的銷售侵權複製品罪。

之所以要把“數額較大”或“數額巨大”作為入罪的門檻，是因為數額的大小，在一定程度上反映了這類行為對社會的危害程度。刑法把數額作為犯罪門檻的行為，往往是與經濟有關的行為。在這類行為中，涉案數額有的反映了行為實施的規模，有的反映了行為獲得的利潤，有的反映了行為給社會或他人造成的損失。因此，數額的大小往往是反映該行為的社會危害性程度的刻度，數額較大，表明行為對社會的危害程度達到了應當受刑罰處罰的程度，必須作為犯罪來處理；數額沒有達到“較大”的量，則表明行為對社會的危害程度還沒有達到犯罪的度，不需要或不應當作為犯罪來處理。

（四）造成嚴重後果

我國刑法分則在規定具體犯罪時大量使用了“造成嚴重後果”或“致使”、“致”、“使”等用語，以表明行為所造成的危害後果。其中，有些條文是直接把“造成嚴重後果”或“造成嚴重危害”作為行為構成犯罪的一個獨立要件規定的，如刑法第129條規定的丟失槍支不報罪，依法配備公務用槍的人員，丟失槍支不及時報告的行為，如果沒有造成嚴重後果，就不構成犯罪，但若造成了嚴重後果，就構成犯罪。有的條文是把“造成重大損失”或“造成嚴重損失”作為行為構成犯罪的獨立要件或選擇性要件規定的，如刑法第219條規定的侵犯商業秘密罪，不僅要有侵犯商業秘密的具體行為，而且必須是給商業秘密的權利人造成了重大損失，才能構成犯罪。有些條文是把造成特定的危害後果規定為行為構成犯罪的獨立要件或選擇性要件的，如刑法第343條第二款規定的破壞性採礦罪，就是把“造成礦產資源嚴重破壞”作為犯罪構成要件規定的，雖然實施了違反礦產資源法的規定，採取破壞性的開採方法開採礦產資源的行為，但是如果客觀上沒有造成礦產資源嚴重破壞，就不能構成破壞性採礦罪。有些條文是把“致使”、“致”、“使”或“導致”國家和人民利益遭受重大損失或特定損失作為行為構成犯罪的要件規定的。如刑法第397條規定的濫用職權罪、怠忽職守罪，就是把致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失，作為行為構成犯罪必須必備的條件規定的，雖然有濫用職權或者怠忽職守的行為，但如果沒有給公共財產、國家和人民利益造成重大損失，就不能作為犯罪來處理。

此外，在一些條文中雖然沒有出現“造成嚴重後果”的字樣，但明確規定“過失犯前款罪的”，按照過失犯罪的原理以及“前款罪”中所包含的要素，可以看出是以特定的危害後果為構成要件的。如刑法第119條第二款規定的過失損壞交通工具罪、過失損壞交通設備罪、過失損壞電力設備罪、過失損壞易燃易爆設備罪，都是“過失犯前款罪的”，而第一款中規定的“前款罪”，都是以“造成嚴重後果”為要件的。

之所以要把造成危害後果作為入罪的門檻，是因為這類犯罪對社會的危害大小不一，而行為所造成的危害後果直接表明了行為對社會的危害程度。雖然實施了刑法所禁止的行為，但還沒有造成危害後果或者危害後果不嚴重，往往表明該行為的社會危害性還不是很大，可以不予以刑罰處罰。如果造成了嚴重的危害後果，則表明該行為對社會的危害達到了一定的程度，應當作為犯罪來懲罰。因此，是否實際造成了某種危害後果，在這類行為中，就成為犯罪的門檻。

我國刑法規定的犯罪門檻，有些是確定的事實特徵（如數額、結果），有些是不確定的事實特徵（如情節）。無論是確定的還是不確定的事實特徵，作為認定一個行為是否構成犯罪的標準之一，都存在一個如何具體把握的問題。而在司法實踐中把握入罪的門檻，關鍵在於如何理解作為犯罪門檻的事實特徵的實質。只有正確理解犯罪門檻的實質，才能準確運用刑法關於犯罪門檻的規定來合理的區分罪與非罪。

我國刑法第13條明確規定了犯罪的概念，這就意味著，在中國刑法中，一個行為是不是犯罪，要受到犯罪概念的約束。只有符合犯罪概念的行為，才能認定為犯罪；不符合犯罪概念的行為，就不能認定為犯罪。而犯罪門檻作為危害行為入罪的一道關卡，自然要受到犯罪概念的實質性制約。因此，對刑法中規定的作為犯罪門檻的各個事實特徵的理解，就必須從犯罪概念中尋找實質性根據，並根據犯罪概念來把握。

按照刑法學界多數學者的理解，我國刑法第13條規定的犯罪概念，表明犯罪是危害社會依法應受刑罰處罰的行為，即犯罪的基本特徵是社會危害性、刑事違法性和應受刑罰處罰性。其中，社會危害性是犯罪的社會特徵。它反映了立法者對犯罪本質的認識。它是立法者把某種行為規定為犯罪的根本動因，也是動用刑法必要性的根本依據；是司法實踐中對具體行為進行刑法上的價值判斷的依據。一個行為，如果沒有社會危害性，立法者就不應該將其規定為犯罪；司法者就不能將其認定為犯罪。刑事違法性是犯罪的法律特徵。它反映了立法者對危害社會的行為外在特徵的類型化認識，是立法者對一個行為構成犯罪所設定的條件；是司法實踐中認定犯罪必須遵循的規範化標準。應受刑罰處罰性是犯罪的歸責特徵。應受刑罰處罰性既包含了對行為危害程度的評價，也包含了對危害行為本身的責難。它反映了立法者對危害行為與刑罰之間關係的認識，是二元處罰體系下立法者用以區別應當作為犯罪來對待的違法行為與一般違法行為的標誌。因此，一個行為要滿足犯罪概念所揭示的三個基本特徵，不僅要求其在實質上具有社會危害性，而且要求在形式上具有刑事違法性，並且要求在總體上具有應受刑罰處罰性。

犯罪門檻，當其被立法者規定為犯罪成立的一個必備要件時，本身就具備了刑事違法性的特徵，但是，它又與傳統刑法理論中的犯罪構成要件不同，既不是犯罪的客體，也不是危害行為本身，不是犯罪主體的內容，也不是犯罪主觀方面的內容。而犯罪門檻又確確實實是危害行為實施過程中客觀存在的、與危害行為密切相關的事實情況。有的學者認為，它屬於犯罪客觀方面的內容。如果犯罪門檻只包含危害結果，還可以說是犯罪客觀方面的內容，但是事實上犯罪門檻中最具代表性的“情節”遠遠超出了犯罪客觀方面所能包含的內容的範圍。因此，它應該被視為犯罪成立的一個獨立要件，它實質上是犯罪概念中“應受刑罰處罰性”的法律形式。或者說，犯罪門檻實質上是應受刑罰處罰性在罪狀的法律條文中的具體表現。

犯罪門檻的實質是應受刑罰處罰性，包含了三個方面的含義：

第一，犯罪門檻是以行為本身具有社會危害性和刑事違法性為前提的。只有既具有社會危害性也符合刑事違法性的行為，才會存在是否應當受刑罰處罰的問題。一個行為，如果不具有社會危害性，就不會也不應當納入刑法評價的範圍；同樣地，如果不具有刑事違法性，也就談不上是否應當受刑罰處罰的問題。

第二，犯罪門檻標誌著危害行為達到了應當受到刑罰處罰的程度。如前所述，我國刑法對犯罪的規定，不僅包含著質的規定性（刑法對危害行為的類型化規定），而且包含著對危害行為量的規定性（刑法對危害程度的規定）。犯罪門檻就是刑法規定的對危害行為在危害程度上的要求。危害行為在量上達到了犯罪門檻的要求，才能作為犯罪來處罰；沒有達到犯罪門檻的要求，即使是刑法所禁止的具有社會危害性的行為，也不能作為犯罪來處罰。

應當受刑罰處罰，不僅包含了對危害行為的量的要求，而且包含了對危害行為歸責的要求。只有當危害行為的法律後果“應當”歸責於行為人時，對其進行刑罰處罰才是“應當”的。行為的可歸責性，既表現為行為本身的危害性，也表現為行為人在危害行為實施過程中表現出來的人身危險性。因此，犯罪門檻就是能夠表明危害行為的危害程度和行為人人身危險性程度的事實情況，這些事實情況表明危害行為的危害程度達到了犯罪的量，因而應當受到刑罰處罰。

第三，犯罪門檻是二元處罰體系下在危害行為中區分罪與非罪的標準。在現代社會治理體制中，一切違法行為都應當受到法律的懲罰。但是由於二元處罰體系的存在，並不是一切違法行為都要受到刑罰的懲罰。那麼，哪些違法行為要受到刑罰的懲罰，哪些違法行為不需要受到刑罰的懲罰，就必然要求有一個區分的標準。而這個標準就是犯罪門檻。一個違法行為，當其對社會的危害程度達到犯罪門檻時，就要受到刑罰處罰；沒有達到犯罪門檻時，就不需要受到刑罰處罰而可以通過行政處罰或治安處罰來懲罰。