江輝：論香港法院對香港國安法與香港本地法律關係的處理

《香港國安法》沒有排除在涉《香港國安法》案件中適用香港本地法律的意圖。相反，《香港國安法》的起草說明，明確將兼顧兩地差異處理好《香港國安法》與本地法律的“銜接、相容和互補”作為一項重要的起草工作原則。《香港國安法》的條文亦盡可能做好與本地法律的銜接，部分條文明確規定香港本地法律具有適用性。例如，第3條第3款明確規定“香港特別行政區行政機關、立法機關、司法機關應當依據本法和其他有關法律規定有效防範、制止和懲治危害國家安全的行為和活動。”其中的“其他有關法律規定”包括了香港本地法律。第41條規定，香港在處理危害國家安全犯罪時，程序上除了適用《香港國安法》外，同時適用香港本地法律。第64條則對《香港國安法》中的刑罰種類與香港本地法律中的刑罰種類的對應關係作了規定。

根據《香港國安法》的立法目的和相關條文的具體規定，香港法院在大部分案件中均無需說理地直接適用香港本地法律，或者引用《香港國安法》第41條或其他相關條文後適用本地法律。例如，在某人申請變更證據提交令案中，原訟庭未加說理亦未引用《香港國安法》而直接認定，本地法律中的法律專業保密權規則可以適用于危害國家安全案件。再如，大部分量刑案件，均不加說理地直接適用香港本地法律關於量刑的規則考慮求情因素。還如，《香港國安法》並未規定串謀煽動他人實施顛覆國家政權罪的“串謀”類型犯罪。但香港法院均未加說理地直接將《香港國安法》第22條和第23條與本地法律《刑事罪行條例》第159A及159C條結合，形成了一項“新罪”，即串謀煽動他人實施顛覆國家政權罪。又如，區域法院未加說理地直接適用本地法律關於區域法院最高可判刑期的規則，認定其在處理分裂國家罪的量刑問題時，無需考慮被告人是否屬於首要分子。因為根據《香港國安法》第20條，對首要分子的量刑起點為10年，而區域法院可以判處的最高刑期是7年。

在涉《香港國安法》案件中適用本地法律，有時可能實質性地改變案件結果。不過，即便在這種情況下，香港法院仍然會適用本地法律，前提是相關適用與《香港國安法》不存在衝突。光城者串謀恐怖活動罪案即是一例。該案中，七名被告人被控串謀恐怖活動罪（《香港國安法》第24條結合本地法律《刑事罪行條例》第159A及159C條形成的罪名）。律政司為確保能夠順利定罪，同時適用本地法律檢控另一項罪行，即串謀導致相當可能危害生命或財產的爆炸罪。後者是作為串謀恐怖活動罪的替代罪行，即串謀恐怖活動罪定罪不成時再判斷後者是否成立。案件審理過程中，除第三被告人何裕泓選擇承認串謀恐怖活動罪外，其他六名被告人均承認的是串謀導致相當可能危害生命或財產的爆炸罪。律政司綜合權衡後選擇接受七名被告人的認罪方案。但基於本地法律的串謀導致相當可能危害生命或財產的爆炸罪，對最終量刑產生了實質影響。如果是串謀恐怖活動罪，那麼根據《香港國安法》第24條，各位被告人在量刑時只能被判處監禁，且考慮認罪可得的減刑折扣（通常三分之一）後刑期不得低於3年。然而，本地法律規定的串謀導致相當可能危害生命或財產的爆炸罪卻沒有這樣的限制。最終認罪的被告人中有三名被告人，因為年齡未滿21週歲而被判處進入教導所，該刑罰種類既不是監禁刑亦無3年最低刑期的限制。

在一些案件中，本地法律中的一些規則可否適用於涉《香港國安法》案件，並非十分清晰，會成為案件爭議焦點。在呂世瑜案中即出現了這一問題。上訴庭認為，《香港國安法》的首要目的是維護國家安全，防範、制止和懲治危害國家安全的罪行。在這一首要目的下，結合有關條文，可以明確香港本地法律中量刑時應當考慮的一些求情因素（類似於內地法律中的從輕情節）不應予以考慮，只有那些無損於首要目的的求情因素才能納入考慮。但終審法院卻明確指出，關於採取一切所需措施以維護國家安全的首要目的，“藉著檢控危害國家安全的犯罪人士已能達到。有關罪行一經證實，被告人便會受處罰。在量刑時，法庭須決定適當的刑罰種類和程度，當中須考慮加刑和減刑因素以及被告人的個人情況。整個量刑過程均是執行‘首要目的’。因此，本院實在難以理解為何某些求情因素，在與其他因素作權衡考慮時，須被視為損害‘首要目的’。”亦言之，終審法院採取了與上訴庭不同的立場，認為香港本地法律中量刑時考慮的所有求情因素在涉《香港國安法》案件量刑時均可以適用

香港法院總體接受並直接適用香港本地法律。但有時，本地法律可能與《香港國安法》存在衝突。此時，應當根據《香港國安法》第62條，排除本地法律的適用而僅適用《香港國安法》。香港法院在若干案件中，明確認定本地法律中的有關規則與《香港國安法》不符，因而應當適用《香港國安法》。

（一）《香港國安法》第46（1）條毋須陪審團程序的優先效力

在唐英傑案之毋須陪審團決定司法覆核案中，法院認定，因《香港國安法》的優先效力，使在原訟庭處理的刑事案件中，增加了無陪審團審理程序。原訟庭指出，按照《刑事訴訟程序條例》，在原訟庭處理的刑事案件只有一種程序，即有陪審團審理的程序。但《香港國安法》第46（1）條規定，律政司司長在存在該條規定的情形時，可以發出毋須在有陪審團的情況下審理的指示；司長一旦發出該指示，刑事訴訟將以無陪審團的程序進行處理。因此，《香港國安法》第46（1）條規定的無陪審團程序，與《刑事訴訟程序條例》規定的原訟庭刑事案件均應由陪審團參與，存在不一致。因為《香港國安法》第62條明確規定《香港國安法》效力高於本地法律，因此《香港國安法》第46（1）條具有優先效力。據此，隨著《香港國安法》的實施，原訟庭審理的刑事案件，增加了無陪審團審理的程序。

（二）《香港國安法》第42（2）條保釋規定的優先效力

《香港國安法》第42（2）條規定，“對犯罪嫌疑人、被告人，除非法官有充足理由相信其不會繼續實施危害國家安全行為的，不得准予保釋。”根據這一規定，只有法院有充足理由相信被告人不會繼續實施危害國家安全行為，才予以保釋。這與香港本地法律《刑事訴訟程序條例》規定的原則上應予保釋，除非存在《刑事訴訟程序條例》第9G條規定的三種例外情形才不予保釋並不一致。第9G條規定的例外情形是，法庭有實質理由相信被告人會不按照法庭的指定歸押；或在保釋期間犯罪；或干擾證人或破壞或妨礙司法公正。第9G條的規定與《香港國安法》第42條的規定明顯存在區別，適用於具體案件後很可能得出不同的結果。例如，在黎智英案之保釋覆核案中，原訟庭適用第9G條得出應予保釋；而終審法院厘清《香港國安法》第42條的含義後，原訟庭在黎智英案之保釋覆核第二案中適用《香港國安法》第42條得出不予保釋的結論。因此，《香港國安法》第42條與本地法律關於保釋的規定並不一致。根據《香港國安法》第62條，應當以《香港國安法》第42條為準，而不應適用本地法律關於保釋的規定。終審法院在黎智英案之保釋終審案中對此作了明確。

（三）《香港國安法》第41（3）條規定的審判循公訴程序的優先效力

《香港國安法》第41（3）條規定，“香港特別行政區管轄的危害國家安全犯罪案件的審判循公訴程序進行。”根據黎智英案之保釋終審案以及羊村繪本案之保釋程序申請終審案，《香港國安法》規定的危害國家安全案件，除非該法明確表述為“本法”規定的危害國家安全罪（如《香港國安法》第55條），否則原則上應當解釋為既包括《香港國安法》創設的危害國家安全罪行，亦包括本地法律創設的危害國家安全罪行。只有在有特殊的語境和目的時，才可以作例外解釋。在羊村繪本案之保釋程序申請終審案中，終審法院明確將第41條例舉為同時適用於本地法律創設的危害國家安全罪行的法條。據此，《刑事罪行條例》第9條和第10條規定的煽動罪行，似應屬於第41（3）條的危害國家安全案件，相應地應循公訴程序處理，屬於可公訴罪。但《刑事罪行條例》第9條和第10條本身並未有“一經循公訴程序定罪”的表述，按照本地法律的理解，它將是簡易罪行。在這裡，依據《香港國安法》第41（3）條，《刑事罪行條例》第9條和第10條規定的煽動罪應屬可公訴罪；可依據本地法律，煽動罪應屬於簡易罪行，二者出現了不一致。

在譚得志案之區域法院管轄權案中，譚得志即主張二者出現不一致，而基於《香港國安法》的優先效力，應當認定煽動罪為可公訴罪。律政司為確保案件能夠以符合《裁判官條例》的形式轉移至區域法院，對譚得志的主張持異議。區域法院陳廣池法官裁決認為，因《香港國安法》的優先效力，使原屬簡易罪行的煽動罪轉為可公訴罪。

目前，關於《刑事罪行條例》第9條和第10條規定的煽動罪到底屬於簡易罪行還是可公訴罪尚無結論。同是區域法院的裁決，在陳泰森案之區域法院管轄權案中（該案裁決日期為2022年8月1日，晚於2021年4月9日的譚得志案之區域法院管轄權案），郭偉健法官得出了不一樣的結論。郭偉健法官認為，《香港國安法》制定以後，不會改變煽動罪為簡易罪行現狀。因為《香港基本法》第23條已經明確規定由香港自行立法禁止危害國家安全的行為，《香港國安法》並沒有改變本地法律的意圖。因此，雖然《香港國安法》第41（3）條規定危害國家安全案件依公訴程序進行，但第41（3）條中的危害國家安全案件，應當屬於羊村繪本案之保釋程序申請終審案中所說的存在特殊語境和目的的例外情形，應當根據語境和目的解釋為未包括《刑事罪行條例》第9條和第10條創設的煽動罪。據此，煽動罪仍然屬於簡易罪行。

在譚得志案之上訴案中，上訴庭認為郭偉健法官在陳泰森案之區域法院管轄權案的結論是正確的，而陳廣池法官在譚得志案之區域法院管轄權案中的觀點是錯誤的。上訴庭認為，根據終審法院在黎智英案之保釋終審案中的裁決，《香港國安法》的主要立法意圖是與香港本地法律並行運作，共同維護國家安全，旨在尋求與本地法律的銜接、相容和互補。《香港國安法》明確規定，香港特區各級法院將繼續依據《香港國安法》及本地法律對涉及危害國家安全的罪行行使司法管轄權。此外，關於訴訟程序的相關本地法律，包括與審判相關的法律，將繼續適用。在考慮上述因素的基礎上解讀《香港國安法》第41（3）條，其立法意圖顯而易見，即該條並不影響當前關於危害國家安全的簡易罪行的審理制度。《刑事罪行條例》中關於煽動罪的規定，《刑事訴訟程序條例》第14A節對法定罪行的分類，《裁判官條例》中關於案件轉介至不同級別法院的程序機制，以及《區域法院條例》中賦予區域法院審理轉介案件的刑事管轄權的相關條款，均繼續與《香港國安法》第41（3）條並行運作。因此，《香港國安法》第41（3）條並無將《刑事罪行條例》第9條和第10條規定的煽動罪變更為可公訴罪行的意圖。據此，《香港國安法》第62條沒有適用餘地，煽動罪並未因為《香港國安法》轉為可公訴罪。

2024年8月14日，終審法院決定受理譚得志關於該問題的上訴。終審法院上訴委員會和上訴庭均認為，雖然《刑事罪行條例》第9條和第10條已經修改轉移至《維護國家安全條例》並明確規定為可公訴罪，但煽動罪在《刑事罪行條例》第9條和第10條框架下到底是否屬於可公訴罪，涉及到《香港國安法》與本地法律的關係應當如何處理的問題，屬於具有重大意義的問題，因此終審法院有必要受理關於該問題的上訴。因此，關於《刑事罪行條例》第9條和第10條規定的煽動罪到底屬於簡易罪行還是可公訴罪，尚需等待終審法院作出最終結論（預計在2025年一季度作出）。

不過，筆者大膽預計，區域法院陳廣池法官認為《刑事罪行條例》第9條和第10條規定的煽動罪屬於可公訴罪的觀點最終會被終審法院採納。理由在於：終審法院在黎智英案之保釋終審案及後來的羊村繪本案之保釋程序申請終審案中，均高度依賴《香港國安法》對於“危害國家安全案件”是否有“本法”之限定語予以區分案件是僅指《香港國安法》規定的罪行還是同時包括本地法律規定的危害國家安全罪行。第42（2）條正是因為表述“危害國家安全案件時”未有“本法”之限定語，因而被認定為包括本地法律規定的危害國家安全罪行。而在第41（3）條（“香港特別行政區管轄的危害國家安全犯罪案件的審判循公訴程序進行”）中，“危害國家安全案件”並無“本法”的限定語。為保證相關解釋的融貫一致，第41（3）條中的“危害國家安全案件”應當解釋為包括本地法律規定的危害國家安全罪行。如此解釋後，《刑事罪行條例》第9條和第10條規定的煽動罪則屬於可公訴罪。雖然終審法院在羊村繪本案之保釋程序申請終審案中對《香港國安法》規定的“危害國家安全案件”是否包括本地法律規定的危害國家安全罪行的解釋規則提到了例外情況，提出可以在個案中基於特殊的語境和目的而得出與此不同的結論，但這種例外應當屬於極特殊的情況並且應當有充分的理由。在將煽動罪認定為可公訴罪不會導致區域法院對煽動罪沒有管轄權的情況下，為維護《香港國安法》的優先效力，確保解釋規則的融貫一致，似沒有必要將第41（3）條作為有特殊語境和目的的例外解釋為僅限於《香港國安法》創設的罪行。實際上，《維護國家安全條例》將《刑事罪行條例》第9條和第10條規定的煽動罪轉移至《維護國家安全條例》第3部第4分部時，明確規定煽動罪為可公訴罪。這亦說明將《刑事罪行條例》第9條和第10條規定的煽動罪確定為可公訴罪是更為合理的。

就同一事項，如果香港本地法律的規定與《香港國安法》的規定不一致，根據《香港國安法》第62條，自然應當適用《香港國安法》。然而，有時會出現只有香港本地法律規定而無《香港國安法》規定的情況。例如，就裁判法官可否將某一案件以命令形式轉移至區域法院，《香港國安法》僅規定適用香港本地法律規定的刑事訴訟程序，而未有專門規定；但香港本地法律《裁判官條例》則有明文規定。在這種情況下，根據法律適用的基本原理和《香港國安法》規定的銜接性規定（如《香港國安法》第41條），似應適用香港本地法律。因此，就裁判法官可否將某一案件以命令形式轉移至區域法院，自然應適用對此作出明文規定的香港本地法律《裁判官條例》。但這只是邏輯上的結論。在具體適用時，情形變得更為複雜。如果適用香港本地法律的結果與《香港國安法》有關規定相抵觸，則應當類似於合憲性解釋的方法，對香港本地法律採取合《香港國安法》的解釋；或者在對香港本地法律進行適用時，以符合《香港國安法》的方式進行適用。

（一）以符合《香港國安法》的方式解釋《裁判官條例》

在譚得志案之區域法院管轄權案中，法院採取了符合《香港國安法》的方法解釋《裁判官條例》第88（1）（a）條，以確保裁判法官可以將成為可公訴罪的煽動罪轉移至區域法院。該案中，譚得志被控《刑事罪行條例》第9條和第10條規定的煽動罪。譚得志認為，根據終審法院在黎智英案之保釋程序案中的裁決，《刑事罪行條例》規定的煽動罪屬於危害國家安全的犯罪。根據《香港國安法》第41（3）條，危害國安案件屬於可公訴罪。因此，煽動罪屬於可公訴罪。相應地，將觸發《裁判官條例》第88（1）條規定的例外情形的適用。即裁判官將案件轉移至區域法院時，不得將《刑事罪行條例》第1部和第2部規定的可公訴罪行（煽動罪屬於第2部規定）轉移至區域法院，而只能轉移至原訟庭。因此，裁判官無法將涉及煽動罪的該案有效地轉移至區域法院。換句話說，區域法院對該案沒有管轄權，該案涉及的煽動罪應由原訟庭管轄。

但法院審理後認為，對《裁判官條例》第88（1）條的解釋和適用不能過於機械。在《香港國安法》以前，裁判官有權審理作為簡易罪的煽動罪，其亦可以根據《裁判官條例》第88（1）（b）條隨案件中的其他公訴罪將其一並轉移至區域法院；《裁判官條例》第88（1）（a）條規定的裁判官將可公訴罪移交區域法院的限制並不存在適用可能。然而，煽動罪成為可公訴罪後，因為《裁判官條例》第88（1）（a）條明確規定《刑事罪行條例》第1部和第2部中規定的可公訴罪（煽動罪屬於第2部規定）不屬於可以移交區域法院的情形，因此從字面意思來看，正如譚得志所主張的，裁判法官確實無法依據第88（1）（a）條將煽動罪移交區域法院。

但是，這種字面理解過於機械，將會使得《香港國安法》的有關規定落空。按照譚得志的機械理解，要不然是否定煽動罪屬於可公訴罪行，要不然是剝奪區域法院審理煽動罪的管轄權。然而，一方面，如前述，《香港國安法》的優先效力，決定了煽動罪屬於可公訴罪。另一方面，《香港國安法》第45條規定，香港各級法院，包括區域法院，均有權審理危害國家安全案件。《香港國安法》並沒有將煽動罪移出區域法院的意圖。對《裁判官條例》第88（1）（a）條規定的理解與適用，應當將《香港國安法》帶來的情勢變化考慮在內，綜合考慮《香港國安法》的實施。因此，《裁判官條例》第88（1）（a）條規定的排除情形不應包括作為可公訴罪的煽動罪，裁判官有權依據第88（1）（a）條將煽動罪轉移至區域法院。實際上，因為當時制定《裁判官條例》時，煽動罪尚屬於簡易罪行，第88（1）（a）條規定的排除情形不存在適用於煽動罪的可能，立法者根本無需考慮裁判官可否將煽動罪轉移至區域法院的問題。如果在煽動罪屬於可公訴罪的前提下讓立法者再次考慮，必定不會選擇將煽動罪排除出裁判法官可轉移至區域法院的罪行範圍。事實上，《維護國家安全條例》在制定時，既明確規定原由《刑事罪行條例》第9條和第10條規定的煽動罪為可公訴罪，同時對《裁判官條例》的附表2第III部進行了修改，刪除煽動罪相關內容，使得裁判官可以將煽動罪轉移至區域法院。

（二）以符合《香港國安法》的方式適用本地量刑原則

在呂世瑜案之量刑終審案中，終審法院基於《香港國安法》的立法目的及關於與本地法律銜接適用的相關規定，明確提出《香港國安法》的立法原意是其條文應與本地量刑法律及原則銜接、相容和互補。因此，本地法律關於量刑的規則應當充分發揮效力。因此，作為一項一般規則，本地法律中的量刑規則在危害國家安全案件中可以且應當適用。從已有的案件情況來看，香港法院均是適用本地量刑規則對案件進行量刑考慮並作出最終的刑期判斷。

而從規則衝突的角度，很難說本地量刑法律中的某一具體規則與《香港國安法》中的某一條規定相衝突。例如，根據本地量刑規則，法官通常是根據被告人的犯罪情況的嚴重程度等綜合確定一個量刑起點後，再考慮相關減刑因素。而在考慮減刑因素時，被告人的認罪通常可以獲得五分之一至三分之一的減刑。這一量刑中的減刑規則本身，與《香港國安法》中的任何規定均不衝突，似乎不會觸發《香港國安法》第62條的適用。

然而，規則本身不衝突，並不意味著可以直接適用規則得出結論。因為規則結合法律體系中的其他規定得出的法律後果，可能與《香港國安法》產生衝突。適用本地量刑規則中的認罪減刑規則即可能產生與《香港國安法》衝突的結果。這在呂世瑜案中體現得非常明顯。在呂世瑜案中，法官基於呂世瑜的犯罪情節等因素確定屬於情節較重的煽動分裂國家罪，但屬於情節較重的煽動分裂國家罪中較輕的犯罪，因此在五年以上十年以下有期徒刑中確定五年六個月的量刑。但因為呂世瑜具有認罪情節，根據本地法律中的量刑規則，其可以獲得三分之一的減刑，相應地最終量刑應確定為三年八個月。根據《香港國安法》第21條，情節嚴重的煽動分裂國家罪，最終刑期應為五年以上十年以下，除非有減輕處罰或免除處罰情節。而在《香港國安法》中，依據第33條，認罪並不構成減輕處理或免除處罰的情節。因此，在沒有減輕或免除處罰情節時，情節嚴重的煽動分裂國家罪，最終刑期不得低於五年。這與呂世瑜基於認罪減刑確定三年八個月的量刑出現了明顯衝突。

面對本地法律規則不衝突但結果衝突的情形，因為《香港國安法》的優先效力，香港法院認為應當以符合《香港國安法》的方式適用本地法律中的規則，以符合《香港國安法》的方式對適用規則後的結果進行調適。基於此，在呂世瑜案中，區域法院對認罪減刑規則的適用進行了調適，認定雖然根據本地法律規則，呂世瑜應獲三分之一的減刑考慮，但受制于《香港國安法》第21條和第33條等規定，在認罪不屬於減輕處罰情節的情況下，最終刑期不得低於五年。相應只能獲得六個月的減刑考慮。呂世瑜對此不服而提出上訴，上訴庭維持了區域法院的判斷。終審法院亦維持了區域法院的判斷，並明確指出：

“然而，立法的原意也是，在無損刑罰學考慮和不損害首要目的的前提下，有關求情的本地判刑法律應與《香港國安法》並行。因此，正如周副專員正確地接納，沒有在《香港國安法》第33條第一段中訂明但為普通法認可的其他求情因素（例如認罪），可充分發揮作用，供法庭考慮‘從輕處罰’，也就是在較低檔次及較高檔次各自的幅度內從輕處罰。這是因為無論法庭就那些求情因素給予多少扣減，最終刑罰仍是在其中一個檔次的幅度之內，仍然符合法律草擬者就《香港國安法》第21條罪行的嚴重性及刑罰學考慮所作的判斷。就此而言，該等求情因素並不損害首要目的。然而，該等其他求情因素不能應用於‘減輕處罰’，即不能用於將刑罰減至低於較高檔次罰則的五年最低刑期。原因是，若應用此等因素將刑期扣減至低於五年，將有違法律草擬者就情節嚴重的《香港國安法》第21條罪行嚴重性的判斷，亦有損有關此類罪行的刑罰學考慮，因而損及此方面的首要目的。就此而言，該等求情因素與《香港國安法》第21條或第33條第一段都不能相容。”

規則不衝突但結果衝突，是規則的體系性所決定的。本地法律中的認罪減刑規則在本地法律適用中的結果通常不會出現與法律規定的最低刑期相衝突的結果。因為，本地法律關於罪行的刑事責任，往往只規定最高量刑而交由法官在量刑時自由裁定，通常沒有下限規定。例如，《維護國家安全條例》第18條規定的協助中國武裝力量成員放棄職責或擅離職守罪，規定的是“一經循公訴程序定罪，可處監禁10年”；第12條規定的隱匿叛國罪，規定的是“一經循公訴程序定罪，可處監禁14年。”因此，在本地法律中，認罪減刑規則的適用結果通常不會與法律規定相衝突。然而，《香港國安法》作為全國人大常委會制定的全國性法律，雖然充分考慮了香港本地法律的特點，但仍然保持了全國性法律的傳統與特點。它遵循《中華人民共和國刑法》的傳統，區分情節嚴重與否規定了最低刑期。在這種情況下，本地法律中認罪減刑的結果與最低刑期的規定產生衝突也就難以避免了。

《中華人民共和國香港特別行政區維護國家安全法第四十三條實施細則》（以下簡稱“《四十三條實施細則》”）是香港行政長官會同香港維護國家安全委員會依據《香港國安法》第43條制定，性質上是本地法律。當它與香港本地其他法律發生衝突時，亦需要一定的衝突解決規則予以解決。《香港國安法》本身並未對如何解決該衝突規定具體規則。

香港法院本有機會在黎智英案之警方搜查新聞材料案中正面回應處理該問題。在黎智英案之警方搜查新聞材料案中，上訴庭裁決《四十三條實施細則》附表1第1條和第2（2）條中的指明證據包括新聞材料，意味著裁判法官可自行通過對新聞自由與其他利益進行權衡後依據《四十三條實施細則》發出針對新聞材料的搜查令。上訴庭裁決作出後，黎智英對此不服，申請向終審法院上訴。其認為，其上訴涉及兩項十分重要且具有重大社會價值的法律問題。第一，如果《四十三條實施細則》附表1第1條和第2（2）條中的指明證據包括新聞材料的話，它是否受制於《釋義及通則條例》第XII部規定的保護程序；第二，如果第一個問題的答案是否定的，那麼裁判法院在依據《四十三條實施細則》附表1第1條和第2（2）條發出搜查手令時，應當採取哪些措施以確保警方搜查新聞材料是正當的。黎智英提出的第一個問題，即涉及《四十三條實施細則》與《釋義及通則條例》存在衝突時應當如何處理的問題。但上訴庭在處理黎智英的申請時，其認為黎智英在原訟庭和上訴庭的程序中，並沒有提出這兩項理由，根據法律規定上訴至終審法院的申請不應被允許。因此，終審法院並未對黎智英提出的該兩項問題予以處理。相應地，香港法院未對《四十三條實施細則》與本地法律存在衝突時應當如何處理明示性地給出答案。

即便如此，上訴庭和原訟庭就黎智英案之警方搜查新聞材料案的處理結果，其實已經暗含了《四十三條實施細則》應當優先於本地其他法律（包括立法會制定的本地條例）適用的處理思路。《釋義及通則條例》第XII部對新聞材料的搜查與檢取規定了特殊保護規則。第83條規定，“凡任何條例的條文賦權予任何人進入任何處所及搜查該處所或任何在該處所發現的人或檢取任何材料（不論是一般的或特定的種類，亦不論是否在該條文內使用‘材料’一詞），或授權發出賦權予任何人作出以上作為的手令或令狀，則如無明文的相反規定，該條文不得解釋為賦權予任何人或授權發出手令或令狀以賦權予任何人為搜尋或檢取被知為或被懷疑是新聞材料的材料的目的而進入處所。”此外，第XII部還規定涉及新聞材料的搜查令的申請需要紀律部隊首長級人員批准方可作出；亦只有區域法院法官或原訟庭法官才可發出搜查令（區別于普通搜查令裁判法官可以發出）。如果按照《釋義及通則條例》第83條的規定，《四十三條實施細則》中規定的由裁判法官發出的搜查指明證據的手令不應包括新聞材料；黎智英案之警方搜查新聞材料案中裁判法官于2022年發出的搜查令作為裁判法官而不是區域法院法官或原訟庭法官發出的手令，不可能涵蓋新聞材料。然而，上訴庭和原訟庭在該案中均認定，《四十三條實施細則》中的“指明證據”包括新聞材料，裁判法官于2022年依據《四十三條實施細則》發出的搜查令有權授權警方獲取新聞材料。上訴庭和原訟庭的裁決，在本質上是認定《四十三條實施細則》並不受制於《釋義及通則條例》第XII部，亦即《四十三條實施細則》與《釋義及通則條例》第XII部存在衝突時，《四十三條實施細則》仍應被優先適用。

如果香港法院正面回應《四十三條實施細則》與《釋義及通則條例》發生衝突時應當如何處理的問題，應當得出《四十三條實施細則》應被優先適用的結論。相信在未來合適的案件中，法院會得出相同的結論。因為從理論上說，《四十三條實施細則》將繼受《香港國安法》的優先效力而應被優先適用。效力位階規則，是一項法律適用過程中的衝突解決規則，需要綜合考慮影響法律適用的事實因素和規範因素後確定如何適用。雖然低位規範A與高位規範B存在衝突，但低位規範A可以基於條件關係（即低位規範依據另一高位規範C制定）繼受取得其所依據的高位規範C相對於高位規範B的優先適用地位，從而在與其他高位規範B比較時，突破效力等級差異而被優先適用。高位規範C相對於高位規範B的優先適用地位，可以是因為C的效力等級高於B，也可能是因為C相對於B屬於特別法。例如，在中國法律體系中，《憲法》具有最高的法律效力，效力位階高於法律《香港特別行政區基本法》。不過，《香港特別行政區基本法》是依據《憲法》第31條和62（14）條制定。而在《憲法》中，第31條和62（14）條相較於《憲法》其他條款具有特別規定的地位，因而具有優先適用性。《香港特別行政區基本法》相應繼受取得《憲法》第31條和62（14）條的優先適用性，當它的部分條款與《憲法》條款不一致時，可以被優先適用。

就《四十三條實施細則》而言，其在性質上應當屬於香港本地附屬法例。在香港特別行政區，條例是指立法會制定的法例；而附屬法例是指“根據或憑藉任何條例訂立並具有立法效力的文告、規則、規例、命令、決議、公告、法院規則、附例或其他文書。”（《釋義及通則條例》第3條）《四十三條實施細則》不是根據立法會制定的條例制定，因此不屬於《釋義及通則條例》所定義的附屬法例。但從原理上來說，《四十三條實施細則》是由行政機關制定，它在性質上似與立法機關（立法會）制定的條例存在區別，與行政機關依據條例制定的附屬法例更接近。如果《四十三條實施細則》在性質上屬於附屬法例，根據《釋義及通則條例》第28（1）（b）條規定的附屬法例不得與條例的條文互相矛盾，可以認定《四十三條實施細則》在效力位階上低於條例。但效力位階更低，並不意味著《四十三條實施細則》與條例衝突時必然不被優先適用。根據前述理論邏輯，並參考高等法院在《禁止蒙面規例》案中的邏輯，《四十三條實施細則》將繼受取得《香港國安法》的優先適用地位，而在與香港本地條例存在衝突時仍應被優先適用。在《禁止蒙面規例》案中，依據《緊急情況規例條例》（性質為條例）制定的《禁止蒙面規例》第3（2）條設定了最高可處25000元和1年監禁的處罰；但《釋義及通則條例》（性質為條例）第28（1）（e）條規定，附屬法例設定的罰款不得超過$5,000，監禁不得超過6個月。因此，《禁止蒙面規例》第3（2）條與《釋義及通則條例》第28（1）（e）條似存在衝突，不應當被適用。但香港特別行政區高等法院認為，《緊急情況規例條例》基於《釋義及通則條例》第2（1）條在條例中具有優先適用地位，《禁止蒙面規例》依據《緊急情況規例條例》制定因而具有優先適用性，《釋義及通則條例》第28（1）（e）條不應被適用。對於《四十三條實施細則》而言，《香港國安法》的效力高於香港本地法律，而《四十三條實施細則》依據《香港國安法》制定，其將繼受取得《香港國安法》的優先地位，而優先於香港本地法律適用。

法律是具有體系性的事物，它的適用永遠不可能脫離整個法律體系。《香港國安法》雖然是依據內地傳統制定的法律，但它是主要在香港實施的法律，因此它的適用必然要置於香港整體法律體系中考慮。從香港法院在相關案件中的態度亦可以清楚地看到，香港法院在適用《香港國安法》時，明確提出應當按照普通法的方法解釋和適用，特別強調與本地法律而非全國性法律的銜接。相較之下，香港法院對《香港國安法》與其他全國性法律的關係則不是採取“銜接”“融合”的態度，而更多是採取“隔離”的態度。重點強調“一國兩制”下《香港國安法》對兩種制度差異和香港具體情況的充分考慮。

正是因此，香港法院在解釋《香港國安法》中使用的一些內地刑法概念時，甚至明確拒絕參考內地刑法。例如，終審法院在呂世瑜案之量刑終審案中對《香港國安法》第33條規定的“減輕”進行解釋時，明確拒絕了內地刑法的參考作用。終審法院認為，《香港國安法》與國家有關法律的銜接，是指《香港國安法》與維護國家安全的全國性法律的銜接，而不是與無關的內地法律的銜接。即使內地《刑法》在字面上使用了與《香港國安法》相似的概念，亦沒有參考作用。香港法院無需在詮釋《香港國安法》時尋找及考慮字面上相似的內地法律。

（責任編輯：張雨虹）