論刑事涉案財物之沒收競合

目前，學界對刑事涉案財物的研究多集中於涉案財物的處置措施——追繳沒收的基本問題上，如追繳沒收的範圍、比例等，很少考慮沒收的競合問題。沒收競合在國內理論界很少有人提及，大部分競合研究集中在罪數上，只有零星的論述中提及，但都未展開過詳細論述。實務中早已出現各式各樣的沒收競合案例，有很多適用問題需要厘清。例如，案例一，在毒品上下家鏈條式販賣毒品的案件中，生產者甲以2萬元價格將100克的毒品賣給經銷商乙，乙再以3萬元價格將100克毒品賣給終端零售者丙，丙再將100克毒品以4萬元價格分批賣出。此時，如何沒收違法所得？這裏存在兩個問題，第一個問題，各端犯罪人在實施犯罪過程中，付出一定的成本，這些成本是否應該被扣除？第二個問題，對於整個交易鏈是看成一個共同犯罪團夥連帶沒收？還是分為單獨犯罪個別沒收？

案例二，甲開設賭場賺來的三千萬違法所得，鎖在保險櫃裏，被佯裝成保潔員的乙竊取，此時，甲開設賭場罪的違法所得與乙盜竊罪的違法所得都指向這三千萬，該如何沒收？

案例三，甲用黃金花瓶砸死鄰居後將花瓶埋在遠郊的地裏，被路過的乙看到，等甲埋完，乙將花瓶竊取，後查證鄰居未死，甲構成故意殺人罪的未遂，乙成立盜竊罪既遂。花瓶既是甲故意殺人（未遂）案中的犯罪工具，又是乙盜竊（既遂）案的違法所得，此時該如何沒收？

上述問題在實務屬於常見多發問題，但並未引發學界對沒收競合問題類型化思考，如果不厘清此問題，會嚴重損害當事人的財產權益，使涉案財物處置處於更加雜亂無章的狀態。本文對刑事涉案財物的沒收競合從四個方面展開論述：厘清沒收競合的基本問題；類型化分析沒收競合；重點解析實務中常見的沒收競合之犯罪形態問題；探討行政法與刑法之間的沒收競合。

沒收競合，泛指同種或異種沒收、對同一人或不同人的各種沒收之間，可能產生競合的現象。換言之，沒收競合是在對涉案財物進行處置時，發現該財物在多個案件中均應沒收，此時的沒收該如何處理。如貪污後的洗錢行為，貪污罪的違法所得和洗錢罪的違法所得指向同一筆錢時該如何沒收；甲盜竊槍支後被乙拿去搶劫，槍支本身既是違禁品又是甲盜竊案的違法所得，還是乙搶劫案的犯罪工具，此時該如何沒收等等常見多發問題。理解沒收競合理論的起點，首先從其理論基準開始。

（一）沒收的理論基準

研究沒收的基準，就是研究沒收判斷標準的決定因素。刑事涉案財物中的組成部分是財物，不管是刑事涉案財物的處置，還是刑事涉案財物的競合，主要是解決涉案財物所有權歸屬問題。通常所有權的合法取得方式可分為原始取得和繼受取得兩種。原始取得包括勞動生產和收益、徵收、善意取得、添附等。原始取得應當享有相應的權利。根據我國《憲法》第十二條、第十三條的規定，表明國家對公私財產權嚴格的保護態度。行為人應當合法取得、合法使用財物，違背財產義務，應當予以沒收。財產義務違反屬於憲法上權利的違反，是上位概念，在刑法裏面是對財產法益的侵犯，具體到刑事涉案財物處置中就是財產義務違反。本文認為，沒收理論應以“財產義務違反”作為評價基準。其主要包括三個方面：

第一，通過犯罪獲利屬於違反財產分配義務。在刑事涉案財物處置中，很大一部分來自於違法所得的沒收，其法理基礎在於“任何人不得因犯罪而獲利”的原則。即國家不允許通過違反財產分配規則的行為獲取利益。這也是任何一個現代文明國家所共同遵守的基本準則。有學者認為利得沒收本質上是一種“準不當得利的衡平措施”，使得因不法行為而變動的不法利得，得以回歸到未實施犯罪以前本來應有的財產狀態。還有學者認為，無論刑法上還是行政法上的沒收違法所得更多的是一種矯正不公平財產秩序的措施，與民法上不當得利返還的理由類似。綜上，不管是公認的“任何人不得因犯罪而獲利”，還是有學者提到的“準不當得利的衡平措施”或“矯正不公平財產秩序的措施”，都指向行為人通過犯罪而獲取違法所得是屬於違反財產分配義務的行為。

第二，用財物促進犯罪的實施屬於違反財產合理使用義務。有觀點認為，供犯罪所用之物的認定旨在為國家干預和剝奪公民合法財產權提供客觀上的實施依據。德國有學者認為，犯罪物沒收其實是一種在人類歷史印記上對於連結犯罪而被標示“不潔”（unrein）之物的強制財產干預。還有學者認為，就犯罪物沒收而言，由於行為人濫用憲法賦予財產權的保障，造成社會秩序的危害，正足以提供國家干預財產權的合理基礎，為了建構財產正當秩序與預防犯罪，進而經由沒收法律效果的立法，剝奪財產權人使用財產的憲法保障。無論是沒收供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，其目的皆是在於防止該物可能繼續被用於犯罪，基於社會更大利益的維護而干預財產權。如前所述，沒收供犯罪所用的本人財物一是因為行為人濫用其財產使用權限，將其用於犯罪違反了公民合理使用財產的義務；二是防止該物繼續被用於犯罪的風險。

第三，通過犯罪生產或者持有禁止持有的物品屬於違反財產禁止持有義務。沒收違禁品在於財物本身的危害性，易對社會造成巨大的損害，因此，各國對此都嚴令禁止私人持有。有學者認為，違禁品對於社會公共安全具有危險性，基於社會保安上的必要，不問屬於犯罪行為人與否，均加以沒收。它是任何人都不得持有的物品，因為這種物品對社會具有危險性（有被用於違法犯罪的危險性），所以，即使持有者沒有責任，也應當沒收。由於違禁物對於社會公共安全存在危險性，基於社會保安上的必要而予以沒收，換言之，違禁物的沒收完全僅是基於危險防禦的考量，而與犯罪行為的罪責報應無關。違禁品的危害性來源於該財物本身給社會帶來的現實危險性，屬於社會禁止持有的一類財物。

此外，與其他涉案財物相比，違禁品具有相對性，其表現在所處的國家或區域不同，是否被認定為違禁品的標準不同。例如，在中國大麻屬於違禁品，禁止私人持有，而在美國大麻不是違禁品，可以合法持有；在中國可以合法購買檳榔，然而在土耳其檳榔卻是被視為違禁品；又比如，在飛機上打火機是違禁品，在輪船上酒類產品變成違禁品。因此，在判斷違禁品時首先要確定物品在這一區域或這一領域是否被認定為違禁品。

（二）沒收競合的評價原則

研究沒收競合的評價原則，是研究沒收競合評價的合理性問題，也是處置沒收競合問題裁判考量時的重要依據。在競合領域，通常遵循全面評價和禁止重複評價的量刑原則，沒收競合也不例外，同樣需要考慮這兩個原則：

一是全面評價原則，即沒收的評價應當包含犯罪所違反的所有的財產義務。沒收競合的評價過程就是在犯罪過程中，行為多重違反財產義務的情況下，排除、選擇沒收加以適用的過程。根據全面評價原則，最後適用的沒收，要沒有遺漏地全面評價行為所違反的財產義務。具體來說，針對同一人的多重違反財產義務的行為和不同人之間的交叉違反財產義務行為的評價，要全面加以評價。

二是禁止重複評價原則，即沒收的評價，禁止對同一違反財產義務的行為做重複評價。針對同一人的多重犯罪而言，在評價時禁止重複評價。針對不同人的多重犯罪，為防止重複評價，採取排除、選擇沒收加以適用。在刑事涉案財物的競合中，雖然不同的涉案財物沒收對應不同的財產義務違反，但存在競合必然存在義務違反的重合性，此時該如何合理評價，是涉案財物沒收競合最核心的問題。

根據禁止重複評價原則的規定，在沒收競合評價時採取價值位階的方法排除、選擇適用。在違法所得、供犯罪所用的本人財物和違禁品的沒收中，三者若發生競合其適用原則：沒收違禁品>沒收違法所得>沒收供犯罪所用的本人財物。理由有三點，第一，從保護的層級考慮，根據刑法分則設置的順序不難看出，社會秩序類犯罪排在財產類犯罪的前面，也就是說，社會安全穩定通常高於財產性利益價值，故違反財產禁止持有義務的違禁品沒收，應優先於後兩個財產類犯罪沒收。社會財產的合理分配是關係公民權益的重大問題，與財產正當使用權相比，前者的保護層級更高。第二，從法益侵害性的性質來看，違禁品本身對社會安全具有嚴重的危害性，對社會秩序和安全來說是個極大的隱患，大部分國家都是高度重視且採用嚴格責任處置。對違法所得沒收而言，行為人通過犯罪獲取違法所得是剝奪他人的所有權，相當於掠奪、嚴重破壞正當獲取財產的基本社會共識；對供犯罪所用的本人財物而言，將財物作為犯罪工具促進犯罪的實施，雖然犯罪侵犯的法益各有不同，但對犯罪工具的沒收是處罰行為人對財物的不正當行使，促成其他法益被侵犯。第三，從預防犯罪的角度分析，沒收作為一種財物處置手段，具有預防犯罪的功能。對違反財產禁止持有義務的違禁品沒收來說，不管行為人犯罪與否，或是否享有所有權，只要出現違禁品，直接予以沒收。對違反財產分配義務的違法所得沒收來說，通常以犯罪成立為沒收起因，若不構成犯罪屬於行政處罰的，則由行政沒收。對違反財產使用義務的供犯罪所用的本人財物的沒收而言，則必須是犯罪成立後予以沒收。當然，在犯罪預備、未遂和中止形態下，要考慮預防與懲治相結合等因素再處理。

（三）沒收競合的處置限度

沒收是對違反財產分配義務的行為，加以剝奪犯罪所得、懲處濫用財產權和沒收持有危險物質的行為。其具有相對性、衡平性、等量性的特徵。具體來說，沒收僅針對行為人通過犯罪所獲得的違法所得、用於促進犯罪實施的財物，以及犯罪中所生產或所得的違禁品。具此，本文認為，沒收競合的處置，應以相當性原則為限。具體來說，沒收競合的處罰應以行為人單獨實施犯罪行為時涉案財物的沒收為限，若在多人或共同犯罪中，沒收的總額不應超過涉案財物的總和。

在處理方式上，違禁品的沒收競合應以實際控制原則為標準。實際控制原則是指在違禁品的沒收競合中，實際由哪一案件的司法機關所控制，則由其對違禁品予以處置。這樣做的優勢在於，其一，違禁品的存在具有嚴重的法益侵害可能性，對大部分違禁品而言應及時處理。其二，違禁品處理的方式及歸屬全國統一，通常由同一部門統一管理或銷毀。其三，為便於訴訟的開展，避免違禁品移送的週期影響定罪量刑，以實際控制為原則更能及時實現訴訟權益，實際控制在判處後直接處理，可以減少因為競合帶來的沒收處理混亂，有利於處理的便捷性和有效性。例如，對違禁品的處理往往要求比較嚴格，有的需要銷毀或拆除處理，因此，一般由公安機關集中處理更為合理。對供犯罪所用的本人財物沒收和違法所得的沒收則跟隨管轄區的權屬而定，首先，通常情況下犯罪工具和違法所得不存在危險性，易於運輸管理；其次，犯罪工具通常是犯罪的關鍵所在，起到證明犯罪實施與否的作用，而違法所得往往決定犯罪是否成立，這二者通常與犯罪的密切程度較高，是案件審理中控辯雙方爭辯的關鍵點，因此，在沒收競合時，交由有管轄權的實際審理機構處理更有助於案件的及時審理。

實務中爭論較大的是違法所得的沒收競合處理，特別是在多地犯案的經濟類案件中，各地均有管轄權，為了沒收處罰的利益，很多司法機關爭相辦理這類案件，就會出現對違法所得的沒收判令競合。如何合理處置這類案件的財物，存在同一人不同時間段在各地被判處刑罰後財物處理上的競合。例如，甲在A地犯盜竊罪被判處沒收違法所得和犯罪工具，但判決後一直未追繳到財物。幾年後又在B地犯盜竊罪，並成功追繳到犯罪嫌疑人的違法所得和犯罪工具（包含在A地犯罪的財物）。在B地審判後是否要將A地判處的財物移送到A地處理？還是一併在B地判處後處理？實務中，基本上都在B地一併處理，這樣處理是否違反A地判決？對這個問題的解決主要考慮兩點，第一，處罰的目的，刑事涉案財物的處置，在於對違反財產義務行為的處罰，不論在哪個法院審理，均遵從此原則。第二，財物最終的歸屬。若最終財物處理殊途同歸，那麼哪個法院處理都能達到相同的效果。但對於返還、退賠被害人這類措施，由於不同案件針對不同被害人，在處理時，要考慮將屬於被害人的財物返還給被害人，因此，B地並不能代替A地完全處理刑事涉案財物。換言之，對於違法所得（不需返還給被害人）和供犯罪所用的本人財物，基於實際控制原則，由B地一併處理即可。

有學者將沒收競合的類型分為三類六種，第一類，出於同一或不同之沒收原因事實之沒收競合；第二類，對同一人或對不同人之沒收競合；第三類，同種或異種之沒收競合。同類競合和異類競合在實務中最為常見且多發，在這裏具體論述。

（一）同類競合

同類競合是指在不同的犯罪中涉案財物為同一類財物的競合，其中，又分為不同人同類犯罪之間的沒收競合、不同人不同犯罪之間同類財物的沒收競合和同一人不同犯罪間同類財物的沒收競合。

1.不同人同類犯罪之間同類財物的沒收競合

比較有代表性的是，交易鏈型犯罪，此類犯罪常表現在上下家聯合犯罪，例如，案例一的情形，引發的問題：犯罪成本是否應當被扣除？交易鏈型犯罪是個別沒收還是連帶沒收？

（1）犯罪成本扣除問題

在案例一中，行為人甲乙丙實施的販賣毒品行為，其中的違禁品100克毒品絕對沒收。對於涉毒款項是否應當連帶成本沒收問題。國內有總額說與淨額說兩種觀點，德國和我國台灣地區提倡相對總額原則（兩階段計算法）。總額說的問題在於，首先，違法所得沒收處於非刑罰處置措施，過度的沒收有刑罰之嫌；其次，在共犯情形中，總額說違背罪責自負原則。最後，成本部分本身就可以以供犯罪所用的本人財物予以沒收，不必以違法所得形式沒收。淨額說的問題在於，其一，若采淨額說，在行為人支付犯罪成本後，違法所得應當返還給被害人時，要扣除行為人的犯罪成本後再把剩餘部分返還給被害人，並不合理。其二，在犯罪所得無法分割時，采淨額說，要扣除行為人犯罪成本後再予以返還，違反常理。其三，當財產性犯罪未遂時，犯罪分子先行支付的成本無法返還，但是，當犯罪既遂後犯罪分子還能收回前期的犯罪成本，這樣無異於鼓勵犯罪分子實施犯罪行為使犯罪既遂，有礙犯罪未遂的作用，進而無法實現打擊經濟犯罪的效果。綜上，采相對總額原則更具有合理性，其要求只有涉及到不法行為的那部分才予以沒收，在案例一中，販賣毒品本身是違法犯罪行為，行為人甲乙丙為販賣毒品而給予的金錢支付，是基於不法行為的支付，因此，沒收其犯罪成本具有合理性。

（2）交易鏈型犯罪的沒收競合問題

在交易鏈型犯罪中的沒收競合問題，主要是連帶沒收，還是個別沒收？首先，需要厘清連帶沒收與個別沒收的區別問題。連帶沒收源於民法上的連帶責任亦稱“連帶債務”，是多數主體之債的債務人中任何一人均有負有清償全部債務的義務，是對違反法律義務的後果所承擔的民事責任。採取連帶沒收的優勢在於最大限度保護被害人利益，對違法犯罪者處以連帶沒收責任有懲處的性質。而個別沒收則是來源於與連帶責任相對的一般責任，簡單理解為責任各自負責。個別沒收則是以各自所得為限，剝奪其犯罪獲利，斬斷犯罪動因，遏制趨利性犯罪。其次，交易鏈的問題。有學者認為，交易鏈並不是基於同一次的沒收原因犯罪，而是不同人、多次販毒的“多次原因”；既然每一交易參與者皆各自產生不法利得，自應對其分別宣告始能充分剝奪。筆者也認為交易鏈型犯罪中應當個別沒收。理由是，第一，共同犯罪要求行為人有共同的犯罪故意。甲、乙、丙三人僅有單獨兩兩交易的合意，一般來說非集團內部交易鏈犯罪的話，甲、丙之間並不相互認識，因此，通常不能形成共同犯罪的合意。第二，共同犯罪要求共同去實施客觀不法行為，但從客觀不法的空間和時間來看，並不存在合意下的實施犯罪行為。第三，在交易鏈型犯罪中，很多時候抓獲的只是其中一環，或其中的一部分，很難全部抓獲，因此，從證據角度考慮會存在證據不充足，未全部抓獲涉案人員的情況，此時若認定共同犯罪採取連帶沒收，一是不知道具體上下家交易數額的確切情況，二是就算知道具體數額，但是存在證據不足，讓被抓獲的人連帶沒收交易鏈中所有的數額不符合常理，也有背沒收為非處罰性措施之嫌。綜上，交易鏈犯罪採取不扣除成本的個別沒收更合理。

2.不同人不同犯罪間同類財物的沒收競合

這類案件典型的如案例二中所示，甲開設賭場罪的違法所得與乙盜竊罪的違法所得都指向三千萬，該如何沒收呢？當然有人可能會覺得這種案件通常直接沒收就可以了，不用討論由誰沒收的問題，這種想法的前提是案件在同一區域的法院審理，若案件分屬不同區域，例如，甲的開設賭場罪在海南省而乙的盜竊罪在北京市，同一段時間內兩個案件被追訴就會出現沒收競合問題。

對於這一問題的解決，首先，要考慮這筆違法所得是否有被害人需要返還的問題，若像非法吸收公眾存款罪這類有被害人的案件，違法所得要優先返還給被害人，就不存在沒收競合。但在本案中，這筆違法所得是不需要返還給被害人的違法所得，具體來說，甲開設賭場賺取的三千萬屬於開設賭場期間的營業收入，屬於甲的違法所得，而乙佯裝成保潔員非法竊取甲違法所得的三千萬，又是乙的違法所得。其次，雖然兩個犯罪之間侵犯的法益的不同，一個是侵犯社會管理秩序，一個是侵犯財產法益，但都屬於犯罪違法所得性質的沒收，所以兩罪之間在沒收上不存在孰輕孰重問題。最後，在司法適用上，根據前述沒收競合的處理方式，違法所得的沒收競合跟隨管轄權的權屬而定。換言之，違法所得被哪一有管轄權的司法機關所追訴，就由其進行定罪沒收。在本案中，若三千萬被審理甲開設賭場罪的司法機關追訴，則由其沒收；若被審理乙盜竊案的司法機關追訴，則由其沒收。

3.同一人不同犯罪間同類財物的沒收競合 

比較有代表性的案件是，自洗錢案件與上游犯罪之間的涉案財物沒收競合。在北京首例職務犯罪“自洗錢”案件中，被告人胡某利用職務便利為他人謀取利益，非法收受他人財物人民幣270萬餘元。2021年5月，被告人胡某利用自己實際控制的公司收取賄賂款人民幣11.94萬元後，通過銀行轉賬方式將其中的5.5萬元轉移到其岳母代某某的個人銀行帳戶用於個人消費使用。在審理中，合議庭認真研究上游犯罪與“自洗錢”的競合關係，依法對“受賄自洗”行為數罪並罰。在此案中洗錢的5.5萬元既是洗錢罪的違法所得，又是受賄罪的違法所得，此種沒收競合問題，實務中一般採取籠統處理，將5.5萬元直接作為違法所得直接沒收，不問是受賄罪的違法所得還是洗錢罪的違法所得。對受賄罪而言，違法所得是其犯罪的起因和目的。而對自洗錢而言，上下游同一類財物，行為人只是採取事後處理行為，將其認定為犯罪是因為行為損害新的法益——阻礙司法機關追訴、破壞金融管理秩序。受賄後自洗錢這種情況，對於同一筆錢，同一人只是實施了兩次犯罪的行為，就被認定為兩次犯罪。筆者認為，這類沒收競合直接統一沒收較為合理。首先，行為人同一，且違法所得同一，並不會因為犯罪行為而有所增減；其次，雖然不同犯罪觸犯的法益不同，但沒收處置措施與法益侵害性並非一一對應關係，不應受法益損害多少的制約。最後，從實務角度考慮，統一處理提升處置效率、節約司法成本。

（二）異類競合

異類競合，主要是指不同性質的涉案財物之間的沒收競合，分為違法所得與供犯罪所用的本人財物之間的沒收競合、違法所得/供犯罪所用的本人財物與違禁品之間的沒收競合，以及違法所得、供犯罪所用的本人財物和違禁品三者之間沒收競合。

1.違法所得與供犯罪所用的本人財物沒收競合

普通職員甲將塞滿現金的月餅盒送到領導乙家，乙欣然接受，在年底將甲選拔為幹部。這類行賄罪與受賄罪對向犯之異種競合情形中，裝滿現金的月餅盒既是乙受賄罪的違法所得，又是甲行賄罪中供犯罪所用的本人財物時，應該如何處理。有學者認為，在特定案例情形中同一沒收標的，可能同時存在犯罪物沒收與利得沒收的法律基礎，並不當然可以理解為犯罪物沒收與利得沒收只能擇一選擇。這是因為兩種沒收類型的法律基礎截然不同，國家法定沒收的刑法效果，主要目的在於建構一個依據正當生活規範所呈現的財產秩序，儘管沒收處分勢必造成被沒收之人的財產利益減損，但其原由或者來自於不當利益的不容許擁有，或者是濫用財產權的限制。沒收的規範重點不在於受有沒收標的之權利滿足，而是對於應受沒收之對象的權利剝奪。此觀點具有一定的合理性，在刑事案件中，涉案財物是案件的重要的組成部分，在案件中發揮著各自的作用，不同階段發揮的作用不同，因此同一財物在案件中可能具有多重屬性。雖然違法所得的沒收與犯罪工具的沒收不存在擇一或是排斥關係，但在涉及不同行為人所有時，則可能存在沒收與否的問題。因此，在二者發生競合時，若所屬的是同一人時，直接沒收即可；若所屬不同人，違法所得的沒收優先於供犯罪所用的本人財物沒收。理由是，從預防犯罪的角度分析，違法所得是誘發犯罪的主要動因和根本目的，而供犯罪所用的本人財物在犯罪中雖起著促進作用，是犯罪的重要組成部分，但二者兩相比較，通常情況下，沒收違法所得對犯罪分子的打擊比沒收供犯罪所用的本人財物作用更大，更徹底，所以在二者競合時，優先沒收違法所得較為合理。

2.違法所得/供犯罪所用的本人財物與違禁品沒收競合

這類案件如盜竊槍支案件，其中的槍支既是違法所得又是違禁品；持槍搶劫案件，其中的槍支既是供犯罪所用的本人財物又是違禁品。由於對違禁品的沒收更為嚴厲，不論違禁品屬於行為人所有，還是他人所有，從保安處分角度均應予以沒收，因為在大部分情況下對公共安全大於私有財產保護，所以，當違禁品和違法所得或供犯罪所用的本人財物發生沒收競合時，優先適用違禁品的沒收。但對於相對違禁品的處理則有所不同，此時，要考慮違禁品的屬性在犯罪中是否持續存在且發揮作用，若在犯罪中違禁品屬性持續存在，那麼按照違禁品予以處理。例如，將美國的大麻運到中國販賣，大麻既屬於違禁品又屬於犯罪工具。若違禁品屬性在犯罪中僅存在但不起任何作用，且在相對區域後違禁品已喪失違禁性質，那麼就將其按照普通財物處理即可。例如，行為人在飛機上持槍搶劫，被抓後發現其身上還有打火機，雖然在飛機上打火機屬於違禁品，但打火機在行為人持槍搶劫的犯罪行為中不起任何作用，因此，按照普通財物予以處理即可。

3.違法所得、供犯罪所用的本人財物和違禁品三者沒收競合

案例：毒販B跟吸食K他命成癮的A提議，若A幫忙從馬來西亞夾帶K他命回國的話，除每次給傭金1萬元外，再從所夾帶的K他命中提供少量K他命給A，A接受提議後多次從馬來西亞夾帶K他命到台灣，共獲10萬元外，還共“享受”了少量約45克的K他命。本例中A的犯罪利得除10萬元外，尚有毒販B每次從所夾帶的K他命中拿取少量K他命給A吸食，而K他命本身除了屬於違禁物外，因A夾帶的K他命其後將供販賣之用，而亦變成為供犯罪所用之物，除此之外，由於K他命系A為B夾帶K他命回國而獲得者，故也是不法犯罪之所得。此間之競合關係，該如何處理。

在本案中K他命這涉案財物既是違禁品、供犯罪所用的本人財物又是違法所得，有學者認為，同一財物多種性質，予以沒收互不相斥，沒收的目的在於剝奪。此說法有一定的道理，但在不同案件中，不同主體涉及同一財物多重性質沒收時，存在不同層級法院、不同地區法院管轄的問題，此時，沒收涉案財物相互排斥。實務中對此並不重視，是造成涉案財物處置混亂的原因之一。根據前述沒收競合的評價原則，從各類刑事涉案財物的沒收法理基礎來看，由於違禁品對社會易造成嚴重的危害性，相比對財產分配義務違反的違法所得沒收、對財產使用義務違反的供犯罪所用的本人財物沒收來說，對社會造成危害理應優先沒收。其次，對財產秩序的破壞，以違反財產分配秩序，不當得利造成的危害比濫用財產使用權的危害更大，因此，違法所得的沒收比供犯罪所用的本人財物的沒收應先沒收。綜上，刑事涉案財物沒收的順序是，違禁品沒收優先於違法所得的沒收，違法所得的沒收優先於供犯罪所用的本人財物沒收。

（一）犯罪競合形態下的沒收競合

行為人虛開票面額180萬元的增值稅發票，又偽造票面額160萬元的增值稅發票，以合計票面額340萬元的發票騙取國家出口退稅48萬元，其行為觸犯虛開增值稅專用發票罪、偽造增值稅專用發票罪、騙取出口退稅罪。這裏涉及到兩個問題：第一，刑事涉案財物的沒收與犯罪定罪之間的關係，是一一對應的關係還是平行的關係？第二，犯罪競合時罪名被競合，不予認定，此時這個被競合罪名的涉案財物是否也不予評價？換言之，犯罪競合與沒收競合之間是必然相關還是偶然相交？

1.沒收與定罪之間的關係

案例中共涉及三個涉案財物，一個是虛開180萬的增值稅發票，一個是偽造票面額160萬元的增值稅發票，這兩個屬於違禁品，另一個騙取的48萬退稅屬於違法所得。根據司法解釋，虛開增值稅專用發票後騙取出口退稅，或偽造增值稅專用發票後騙取出口退稅均應擇一重罪處罰。這樣，上游犯罪是兩個有實質數罪關係的犯罪——虛開增值稅專用發票罪和偽造增值稅專用發票罪，二者均發展為作為下游犯罪的騙取出口退稅罪。案例中存在三個行為，兩個競合認定犯罪，最終會認定為兩個重罪。但本案涉及三個犯罪行為，認定為競合後，被競合的罪名對應的涉案財物是否應跟隨定罪予以沒收。刑事沒收是否以定罪為前提，存在兩種觀點：第一種觀點認為，一般沒收、定罪後的特別沒收和追征，包括缺席判決時的沒收和追征，都適用這一主觀的訴訟程序。第二種觀點認為，沒收財產刑是在定罪後作出的，而特別沒收則一般是在定罪前作出，具備更多程序意義。

第一種觀點認為特別沒收是以定罪為前提，過於絕對。在未定罪的情況下，有的涉案財物只要在犯罪中出現過，就應當予以沒收。例如，在運輸毒品案件中，雖然證據不足以認定行為人為主觀明知是毒品而運輸導致不予定罪，但涉案的毒品依然要予以沒收。這麼看來，第二種觀點似乎合理認為特別沒收不以定罪為前提，但問題在於，在未定罪情況下犯罪行為中的違法所得只要一產生就應當予以沒收，而不是以定罪為前提。例如，在生產銷售偽劣產品罪中，行為人銷售金額僅一萬元，還有很多原料未來得及生產出成品就被查獲，由於未達到五萬元的入罪最低數額，其行為不構成犯罪，但其中銷售金額一萬元（違法所得）和原料（供犯罪所用的本人財物）仍然應當沒收，這種沒收往往是行政違法沒收。在行為未到達犯罪程度時，只要存在一定的違法性，都要受到行政處分。筆者認為，只有在沒收違法所得和供犯罪所用的本人財物的情況下，才以犯罪定罪處罰為前提，沒收違禁品只要在犯罪中出現，不論定罪與否，均應加以沒收。因為違法所得是在犯罪過程中所生或所得的財物。供犯罪所用的本人財物是在犯罪中促進犯罪實施的重要工具。沒收這二者都是以犯罪行為定罪為前提，若未定罪，屬於違法行為的則由治安處罰加以處置。國家對違禁品持絕對禁止的態度，不以刑事犯罪或行政違法作為沒收的前提，在任何情況下一經發現立即沒收。

2.犯罪競合與沒收競合的關係

犯罪競合是經常會發生的法律適用問題，其中的涉案財物也往往會發生競合。例如，行為人甲用手槍射殺丙的同時，打中水電站水閥開關，導致水電站的水全部決堤而下，此時行為人屬於故意殺人罪與決水罪的想像競合，其中手槍作為故意殺人罪和決水罪中的犯罪工具，具有同一性。又如：行為人甲走私50萬假幣入境，其中30萬出售給丙，20萬用於自己消費，行為人構成走私假幣罪、出售假幣罪和使用假幣罪。其中，假幣既是違禁品又是供犯罪所用的本人財物。從例中的情況來看似乎犯罪競合必然引發沒收競合。究竟沒收競合與罪數競合之間是什麼關係，得從兩者的評價範圍、適用和機能等方面做考量。

眾所周知，犯罪競合是行為觸犯多個犯罪構成發生評價範圍上的交叉、重合或者包容而形成的一種複雜犯罪形態。而沒收競合是財物涉及多個犯罪構成，在沒收時發生沒收對象競合的現象。從評價範圍上看，一個是犯罪行為導致多個犯罪構成評價上的競合，另一個是財物涉及多個犯罪構成，造成沒收評價時的競合。行為與財物之間，通常財物是犯罪行為的動機、工具或所得。例如，以非法佔有為目的搶劫銀行運鈔機裏的鈔票；實施電信網絡詐騙需要使用手機、電腦等通訊設備作為犯罪工具；以販賣毒品為目的而生產的毒品等。雖然財物與犯罪行為有密不可分的聯繫，但這種聯繫並不存在絕對的必然性，因為，財物只是犯罪的誘因之一。從適用來看，犯罪競合是定罪階段的問題，而沒收競合是定罪後的裁量問題。先定罪後量刑，兩者考量的內容也不一樣，犯罪競合考慮法益侵害，犯罪構成和罪刑相當，而沒收競合則側重財物的義務違反、實際作用和利益剝奪。從機能設置的目的看，犯罪競合是處於罪數的核心地位，而罪數又是犯罪論與刑罰論的紐扣。沒收競合是非刑罰處罰措施中解決關聯性犯罪的涉案財物處置。綜上，犯罪競合與沒收競合應當是相交關係，而非等同關係。如例中所示，只有在犯罪工具同一或數額犯競合情況下的罪數競合時，才可能存在沒收競合的情況。

（二）共犯形態下的沒收競合

共犯罪形態下的沒收競合，也就是共同犯罪中的刑事涉案財物的競合處置問題。通常在集團犯罪或有組織犯罪中，往往具有共同的犯罪目的，使用同一的犯罪工具，取得的犯罪所得歸集團或組織所有。由於共同犯罪具有多人性，在犯罪中往往存在分工，有主從犯之分，因此違法所得的劃分通常不統一，雖然共同犯罪中違法所得應連帶沒收，但這種方法是否合理，仍然存在爭議。例如，在徐翔夥同王巍、竺勇操縱證券市場案中，被判處沒收違法所得93億。在審理中爭議的重點之一就是，案中93億違法所得應該連帶沒收還是個別沒收。

實務中對共同犯罪持連帶沒收的觀點，但學界對此有三種不同意見：（1）連帶說認為，共同犯罪違法所得的處理中，各共同犯罪違法所得總額，共犯之間應承擔連帶的追繳、退賠義務；（2）獨立沒收說認為，共同犯罪人之間的追繳退賠責任是獨立的，各共同犯罪人之間不承擔追繳、退賠連帶責任。（3）二分說認為，追繳發還被害人的共同犯罪之違法所得，可以適用共同侵權連帶責任；追繳上繳國庫的共同犯罪之違法所得，不宜適用共同侵權連帶責任。連帶說的問題在於，其一，連帶說主要以“部分行為全部責任”為理論依據，但其主要是定罪的責任分配依據，是對共同犯罪的歸責，對於最後的沒收處置是否適用則沒有明文規定。其二，有學者認為，“部分實行全部責任”解決的是犯罪形態問題。獨立沒收說的不足之處在於，一是未考慮到共同犯罪案件中各被告人實際取得違法所得查明的客觀難題；二是疏忽了追繳、退賠與民事賠償之間的部分競合關係。二分說的不足之處在於，對同一性質的財物，由於最終歸屬的不同，而區別處理，對上繳國庫的與返還給被害人的區別對待，表面上是保護被害人權益，實則是未深刻理解追繳沒收違法所得的性質，其是一種使任何人不得因犯罪而獲益的非刑罰措施，而非刑事處罰。

共同犯罪中沒收違法所得的競合，應嚴格遵循違法所得沒收的要求沒收競合應做個別追繳，在競合時違禁品以實際控制原則為標準，違禁品在誰的手上就對誰採取追繳沒收措施。對供犯罪所用的本人財物和違法所得的沒收，則跟隨管轄權的權屬而定。但實務中很多案件在證明犯罪過程、犯罪違法所得時往往證明不足，例如毒品案件中，毒品交易過程一般很隱蔽、短暫，通常採取人貨分離的模式，在證據固定和保留上就很困難，對違法所得的分配也往往只有高層部分人清楚，在這類證據不足的案件中，由於無法查清其中各方違法所得的分配情況，採取連帶沒收更為可取。綜上，共犯形態的違法所得沒收，應以連帶追繳為原則，個別沒收為例外，個別追繳需要證明違法所得在共同犯罪中的分配情況，若分配情況無法查明，可以由各犯罪人之間自行提供，在查明不了的情況下，則連帶沒收。

（三）犯罪未遂形態下的沒收競合

在實務中也出現過既有犯罪未遂又有犯罪既遂，且指向同一財物的沒收競合問題。例如，案例三，若案件反過來甲用花瓶砸鄰居既遂，而乙在盜竊甲埋藏的花瓶時未遂，此時又該如何沒收？對此問題的分析，首要是考慮犯罪未遂與沒收之間的關係，再是具體到案例中探討。

首先，犯罪既未遂與沒收之間的關係。犯罪未遂是一種犯罪未完成階段，可以作為減輕或從輕考量的依據。沒收作為一種非刑罰處罰措施，與刑罰同時進行，但其成立與否並不以犯罪既未遂作為評判標準。對於違法所得的沒收而言，只有當行為人因犯罪行為而獲利時才予以沒收。而供犯罪所用的本人財物沒收，其雖然違反財產的合理使用義務，但在犯罪中僅起到的是促進犯罪實施的功能，只是犯罪的組成部分。而且學界大部分學者認為在沒收時還應考慮比例原則，所以，不論犯罪被追訴是既遂還是未遂，都不必然沒收供犯罪所用的本人財物。

其次，犯罪未遂時供犯罪所用的本人財物是否應沒收問題，需要從兩個方面來分析，一方面，沒收供犯罪所用的本人財物的法理依據，如前所述，對這類財物的處罰依據來源於憲法對濫用財產權的不予保護。違憲使用財物是沒收此類財物的法律基礎。另一方面，對供犯罪所用的本人財物在犯罪中的功能而言，有學者認為，供犯罪所用、犯罪預備之物的沒收，首先必須探究相關標的是否有用以實行構成要件具有直接關聯的犯罪促使功能，這是沒收標的對於犯罪的歸咎性判斷，沒收標的必須對於個別犯罪實現存在有生活經驗之“工具性”的客觀與主觀直接關聯，不包括僅僅在犯罪過程中偶然存在的相關物。沒收犯罪所生之物的目的在於，防止由犯罪行為所產生的物品，有繼續被用於犯罪的機會，基於社會更大公共利益的維護，而干預財產權的自由行使。從懲處犯罪的角度分析，對這類財物如果犯罪未遂或者中止，犯罪最終並未處於既遂狀態時，說明供犯罪所用的本人財物並未達到促使犯罪完成的效果，所以，當犯罪未完成，不應沒收該財物。從預防犯罪的角度考慮，雖然犯罪未遂，但是，為了預防犯罪人再次用該財物實施犯罪，有必要將其予以沒收。在未遂類犯罪中，廣義未遂包括中止，即未遂包括障礙未遂與與中止未遂。如果是障礙未遂，行為人只是因為客觀阻礙而未能實施完犯罪，其主觀犯罪目的並未完全消退，理應將其供犯罪所用的本人財物予以沒收，以防止行為人再次用此作案。如果是中止未遂，雖然行為人主觀上主動放棄犯罪，但其只是這一次主動放棄犯罪，不代表下次不會再犯，從預防犯罪的角度應該予以沒收，又考慮到行為人主動放棄犯罪的這一舉措，對待中止犯應從輕減輕，不予沒收更符合中止設定的目的。在案例三中，雖然甲被認定為故意殺人罪未遂，其被追訴，且故意殺人侵害法益嚴重，對涉案犯罪工具應從預防角度作出沒收決定。根據前述沒收競合的評價原則，違法所得的沒收優先於供犯罪所用的本人財物的沒收，原則上花瓶應由乙案的法院處理。

最後，犯罪未遂時違法所得是否應當沒收問題。違法所得的沒收是因為違反財產的合理分配義務，是對行為人非法奪取他人財物的一種否定。雖然違法所得通常是犯罪的起因或目的，在犯罪中起著決定性作用，但與定罪追訴不同，在沒收中，必須要以行為人實際取得財物為違法所得沒收的前提，否則與沒收的功能和定位不相符。具體到案件中反過來甲故意殺人既遂，花瓶為甲故意殺人罪供犯罪所用的本人財物，乙盜竊甲埋藏的花瓶未遂，花瓶作為乙盜竊罪的違法所得，在這一組競合中，因為盜竊罪犯罪未遂不予沒收違法所得，故直接以故意殺人罪的供犯罪所用的本人財物沒收即可。

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