馬哲：內地與澳門跨境破產案件的法律適用

（一）內地法關於涉外破產案件的規定

我國內地破產法對跨境破產案件的處理作出了原則性的規定。《企業破產法》第5條第1款規定，對於在我國“開始”的破產“程序”，對債務人在我國領域之外的財產亦發生效力。據此，一旦根據我國法律在我國法院就某一債務人展開破產程序，該程序對債務人位處域外的財產亦產生效力，破產管理人原則上可據此將債務人在境外的財產一併納入破產財產。當然，具體如何實踐和操作，仍然不可避免地依賴於財產所在地公權力機關的配合。接著第2款規定了我國法院對外國已生效的破產“判決”或“裁定”的承認和執行問題，據此，當外國法院就某一債務人作出破產宣告，且該裁判已經生效，但因債務人在中國有財產或其他法律關係而需使該生效裁判獲得中國的承認和在中國執行，外國方面因而向中國提出申請時，中國法院將考慮是否有此國際義務、是否符合互惠原則、是否違反國家主權或公共利益等因素，作出是否承認和執行外國破產裁決的決定。

這被認為是確認了修正的普及主義的立法原則。根據普及主義，在本國進行的破產程序，亦對債務人位於外國的財產產生效力；反之，該國也要接受外國破產程序在本國對債務人位於本國的財產產生效力。與傳統的普及主義相比，修正的普及主義兼顧東道國的利益，即允許被請求方自行決定是否對他國開展的破產程序予以承認，為此該方法院尤其會考慮承認外國破產程序是否會損害本國債權人和債務人和合法權益，以及是否會損害本國的公共秩序。與普及主義對立的是地域主義，據此，在本國開啟的破產程序，在對債務人的財產方面，僅在本國產生效力；對於在外國開展的破產程序，不會在本國對債務人在本國的財產產生效力。

對比我國《企業破產法》第5條的兩款規定可以發現，第1款規定的是中國破產“程序”對債務人位處境外的財產的效力，但第2款規定的是中國法院對已生效外國破產“判決”或“裁定”的承認和執行問題，而非對外國法院正在進行的破產“程序”進行承認和救濟（協助）的規則。換言之，我國法一方面宣示在我國開展的破產程序具有域外效力，但如何操作顯然仍需外國方面的配合。另一方面，我國法中規定的是承認和執行外國已生效破產裁決的審查規則，而非承認或協助外國正在進行中的破產程序的審查規則。那麼，如有外國法院針對某一債務人開啟破產程序並指定管理人，當管理人發現該債務人在中國境內有財產、債權人或其他法律關係，而希望在中國境內開展部分工作，因而請求中國對正在進行的外國程序本身作出承認並提供相應的協助時，中國法院應否承認？應根據何種標準審查是否承認？在承認的基礎上，可以向外國破產管理人提供哪些協助？這都是中國法中沒有作出明確規定的事項。而該方面規則的不可預期性，也容易影響外國法院對中國法院所開展的破產程序的承認和救濟意願，可能使第5條第1款的規定因無法獲得財產所在外國的配合而成為空談。

因此，自《企業破產法》頒佈以來，我國破產法學者對該法中關於跨境破產的規則多有意見，尤其針對第5條第2款，我國學者普遍認為，該款中雖然提出了多項審查標準，但均十分原則化而欠缺操作性，以致我國法院至今無以該款規定為依據承認外國破產裁判的實踐，這也不可避免地影響了我國法院的破產程序獲得外國法院承認的機會，可能損害我國當事人的利益。而且，雖然近年來我國的對外開放程度不斷向縱深發展，但在《企業破產法》頒佈之後，我國既沒有對第5條進行細化，也沒有出台有關的司法解釋，關於跨境破產的立法幾乎處於停滯狀態。另一與本文論題相關的問題是，我國《企業破產法》第5條的適用對象是中華人民共和國領域“外”的財產和“外國法院”作出的發生法律效力的破產案件的判決、裁定，顯然並不能直接適用於內地和香港之間或者內地和澳門之間的跨境破產案件。

概言之，我國《企業破產法》中關於跨境破產問題的原則性規定欠缺可操作性，在法律發展方面處於停滯狀態，導致跨境破產成為我國破產實踐中的一個棘手的問題；更何況，即使是這一本身充滿爭議的法律規定，也不能直接用於處理內地與香港或內地與澳門之間的區際跨境破產案件，對於此類案件，我國內地法律可謂空白。

（二）澳門法關於涉外破產案件的規定

澳門的破產法律制度主要規範在《澳門民事訴訟法典》之中，仍然維繫著傳統民商分立的大陸法系國家為商主體和非商主體設置不同的破產程序的古老做法，適用於前者的“破產”程序與適用於後者的“無償還能力”程序並存。此外在《澳門刑法典》中有對與破產有關的幾種類型的犯罪及其處罰的規定。澳門破產法中並沒有專門、直接對跨境破產案件的處理規則——例如當在澳門開展的破產程序中涉及域外財產時，該程序對該等財產的效力，又或當域外破產程序涉及位於澳門的財產時，澳門法院應否及如何承認和提供協助——做出規範。考慮到澳門破產法的立法沿革，這一缺失並不難理解：現行《澳門民事訴訟法典》幾乎是1961年《葡萄牙民事訴訟法典》的更新版，創新性有限，而後者中有關破產程序的法律規範則是對葡萄牙20世紀30年代破產法的延續，而跨境破產的問題是直到20世紀90年代末才引起法學界的較密切關注的。

但這並不意味著澳門法中全無可能對跨境破產案件產生影響的規則，更不意味著澳門立法者完全沒有預見此類案件發生的可能性。在1999年開始施行的《澳門商法典》中有一個與跨境破產有關的重要規定。該法第83條涉及外地商業企業主在外地被宣告破產時，該宣告對債務人在澳門所擁有的財產的效力。該條第1款規定，“外地商業企業主用於在澳門之企業代表處之財產，於用以償付因在澳門因經營而負之一切債務後，方得用以償付在外地所負之債務。”據此，如果某一外地商主體同時在澳門從事經營活動和擁有財產，則澳門的債權人——不僅限於有優先權的債權人——對債務人在澳門的財產享有優先權。接著該條第2款規定，“外地當局宣告外地商業企業主破產之決定，於上款規定之義務履行後，方適用於上款所指之財產。”據此，如果在澳門有經營活動和財產的外地商主體被外地法院宣告破產，必須以債務人在澳門的財產優先用於滿足澳門的債權人，仍有剩餘部分方併入破產財產，在澳門以外各地的債權人之間進行平等分割；否則澳門法不承認外地破產宣告對債務人位於澳門的財產的效力。與《澳門商法典》中的這一條文類似，且作為商法典立法者參照範本的法律規範還有澳門第32/93/M號法令《金融體系法律制度》第25條。

可見，在這一問題上，澳門法體現了明顯的地域主義的立法傾向。這一規則在英美法上又被稱為“圍欄規則”，在1948年的英國公司法和1967年的新加坡公司法中均有類似規定。此類規則的立法背景往往是有關國家或地區經濟處於依靠外國投資的階段，例如上世紀六十年代的新加坡和九十年代的澳門正是如此。在此背景下，圍欄規則保護境內債權人，可以增強投資者在本地投資的信心。當然，圍欄規則的缺點也很明顯：第一，這與現代破產法的理念和發展趨勢背道而馳；第二，“圍欄”內的資產其實很容易被轉移到境外，給予本地債權人保護的條款在實踐操作層面意義有限；第三，這會激發外國或其他地區提出互惠待遇要求，從而影響本國在境外投資的資產狀況。尤其是，隨著經濟的發展，原本依賴外來投資的經濟體，完全可能發展為富庶的經濟體，吸引外來投資的動力下降，反倒是向外投資的需求增加，在此情況下，圍欄規則的存在可能導致本國居民或公司在外國的投資利益無法獲得有效保障。

另一個與涉及澳門的跨境破產案件有關的問題是管轄權的問題。根據《澳門民事訴訟法典》第20條，如果有關債務人是住所設於澳門的法人，則不論其為商主體（例如《澳門商法典》中規範的公司），還是非商主體（例如《澳門民法典》中規範的社團、財團），對旨在宣告該債務人破產的案件，澳門法院擁有專屬管轄權。這一條文的目的是拒絕外地法院對此兩類案件作出審理和裁判，因為這兩類案件被認為涉及澳門的整體經濟利益。而根據該法典第1200條，如果外地法院就澳門法院擁有專屬管轄權的案件做出了裁判，繼而請求後者承認該裁判，後者應拒絕承認。《內地與澳門特別行政區關於相互認可和執行民商事判決的安排》中也確認了這一點。據此，如果某債務人為住所位於澳門的法人，但因其在內地有經營活動、財產或者其他法律上的聯結而被內地法院宣告破產，之後請求澳門法院對此內地判決進行認可時，澳門法院將拒絕作出認可。同時，因為澳門法中關於此類案件專屬管轄權的確定以“住所”為依據，所以即使實踐中存在的某債務人住所位於澳門但主要甚至全部經營活動均位於內地，內地法院對該債務人做出的已生效破產裁決，仍然無法獲得澳門法院的確認，從而難以在澳門執行其財產。

此外，根據《澳門民事訴訟法典》第16條m項的規定，還有兩類澳門法院有管轄權——但非專屬管轄權——的涉外破產案件，其一是債務人的主要行政管理機關在澳門的情況，其二是債務人在澳門有有關債務且在澳門有分支機搆的情況，但在此情況下，澳門法院僅清算債務人位於澳門的財產。對於此兩類案件，由於其與澳門法律秩序有一定聯結，澳門法院有管轄權，也不得拒絕管轄，但不具有排他的管轄權，不排除其他地方的法院亦可審理。此時尤其可能出現在一地法院進行破產程序而需獲得另一地法院之承認（認可）或協助的情況。

（三）內地與澳門之間的區際司法協助安排

除了各自法律體系中關於涉外破產案件適用規則的零星規定以外，內地和澳門之間還有關於民商事領域司法協助的協議。2006年，最高人民法院與澳門特別行政區根據《澳門基本法》第93條的規定達成《內地與澳門特別行政區關於相互認可和執行民商事判決的安排》，根據安排第1條，該安排的適用範圍包括“內地與澳門特別行政區民商事案件（在內地包括勞動爭議案件，在澳門特別行政區包括勞動民事案件）判決的相互認可和執行”以及“刑事案件中有關民事損害賠償的判決、裁定”，唯不適用於行政案件。該安排中未有如內地與香港之間的對應安排第3條一般排除某些案件的條款，更未明確排除破產案件。據此，當債務人在澳門和內地均有法律上的聯結而被其中一地法院宣告破產時，只要所涉及的非為被請求法院有專屬管轄權的案件，且不違反被請求法院所在地的法律和公共秩序，請求方所作生效裁決可獲對方確認和執行。

但是，不能忽視的是，同內地《企業破產法》一樣，該安排解決的仍然是對裁決的認可和執行問題，而非對程序本身的認可和協助問題。當債務人在澳門和內地均有法律上的聯結而被其中一地法院啟動破產宣告程序時，該進行中之程序能否獲得對方法院的認可和救濟，並非2006年安排所解決的問題。雙方之間關於進行中的程序的區際司法協助問題的協議是2001年簽署的《關於內地與澳門特別行政區法院就民商事案件相互委託送達司法文書和調取證據的安排》，顧名思義，該協議的宗旨是促成兩地法院在“民商事案件”中“相互委託送達司法文書和調取證據”。破產案件作為民商事案件，自然可以適用該安排，但顯然通過此安排解決的是僅限於送達文書或調取證據等程序方面的問題，而無法解決一地法院制定的破產管理人在對方領域上行使職權等實質性問題。

概言之，目前內地與澳門之間沒有關於跨境破產案件的專門安排，只有關於民商事案件的一般安排，解決的是已生效裁決在對方法院的認可和執行問題；而對於進行中的案件的司法協助，兩地之間也有關於程序性事項（送達文書、調取證據等）的協議。但是，該等適用于一般民商事案件的安排顯然沒有考慮破產程序的特殊性和專門問題，留下一些問題難以解決。

（四）小結

綜上所述，根據內地和澳門法中各自關於涉外破產案件的零星規定，可對涉及兩地的跨境破產案件的法律適用的現有機制做如下總結：

第一種情況：債務人為住所設于澳門的法人。此時，澳門法認為澳門法院對宣告此類債務人破產的案件有專屬管轄權，即使內地法院因為其他法律上的聯結而作出裁判，澳門法院也將根據《澳門民事訴訟法典》第1200條的規定拒絕對有關裁判做出確認。最極端的情況可能是債務人在澳門無任何經營活動，全部的活動均位於內地，仍不改變上述結果。反之，如果澳門法院對此類案件作出裁判，繼而請求內地法院對已生效裁判進行確認和執行，內地法院將根據《內地與澳門特別行政區關於相互認可和執行民商事判決的安排》中的規定進行審查和認可。此時可能發生的一種情況是，澳門法院可能在裁判過程中依據“圍欄規則”優先保障了本地債權人的利益，以至於違反了內地破產法中的債權人平等原則，被請求的內地法院有理由拒絕認可。

第二種情況：債務人住所設于內地而主要行政管理機關在澳門。此時內地與澳門法院均有管轄權。如果在內地法院進行有關程序，似乎可以得出該程序自動對債務人位於澳門的財產產生效力的結論，但根據《澳門商法典》第83條，該程序對位於澳門的財產產生效力是有條件的，即以位於澳門的財產優先滿足澳門債權人的債權。在這一問題上，地域主義的澳門法與修正的普及主義的內地法之間存在衝突。反之，如果當事人選擇了在澳門法院進行破產程序，而澳門法院根據《澳門商法典》第83條的規定優先保護了本地債權和本地債權人，則如前一種情況，澳門法院所作出的裁判在尋求內地法院認可和執行的時候可能因為違反內地破產法的債權平等原則和損害內地債權人的利益而遇到障礙。

第三種情況：債務人的住所和行政管理機關均位於內地，但在澳門設有代表處並擁有財產。此時，如果債務人因為在澳門活動所負債務而成為破產程序的物件時，澳門法院對案件有管轄權，但僅能清算債務人在澳門的財產。澳門法院在清算該債務人在內地的財產時，同樣會根據《澳門商法典》第83條的規定優先保障本地債權人的利益。此時有兩種可能性。其一是債務人在內地的財產相對充裕，可以實現更高的清償比例，甚至無需陷於破產境地。在此情況下，當澳門方面的利害關係人請求內地方面認可澳門做出的破產裁判而使澳門債權人獲得更高比例的清償時，該澳門裁判同樣可能因為違反內地破產法的債權平等原則和損害內地債權人的利益而被拒絕認可。第二種可能性是債務人在內地的財產也遠遠無法滿足債權人的債權，同時成為內地破產程序的物件，則此時不僅在程序上出現了平行破產的不效率的局面，而且在實質上也會出現兩地法律對內地破產程序是否對位於澳門的財產產生效力的認識不一致的局面。一言以蔽之，地域主義和修正的普及主義之間的衝突和對立，是始終橫亙在內地與澳門跨境破產案件合作中的一個障礙。

此外，無論在內地還是在澳門針對某一與兩地均有聯結的債務人進行破產程序，如果審理法院在程序進行過程中需要獲得對方法院的協助，均可以根據《關於內地與澳門特別行政區法院就民商事案件相互委託送達司法文書和調取證據的安排》而獲得一些程序方面的協助。但是，如前所述，對於一些更為實質性的問題，例如審理法院所委任的破產管理人能否在對方地域範圍內開展工作，尤其是其能否針對位於對方地域範圍內的債務人財產採取行動，無論內地法、澳門法還是兩地之間的司法互助協議，均沒有對此做出明確安排。

要解決一國之內不同法域之間的法律衝突問題，最徹底的方案當然是規則的銜接，例如擴大某一法域的法律的適用範圍，或者制定共同適用於不同法域的統一的示範法，甚至進行統一的中央立法。但是，我國內地和特別行政區之間擁有不同的立法和法律傳統以及法治文化，要制定超越法域的上位的示範法甚至制定統一立法談何容易。

以地域主義和普及主義的對立問題為例：我國學者和法律實踐者通常認為前者是保守的、落後的，與普及主義主張的單一破產程序背道而馳，退回地域主義幾無可能；反之，澳門轉向普及主義並非不可能，但至少不可能一蹴而就。就澳門在跨境破產問題上的地域主義立場而言，傳統上嚴守地域主義和互惠原則的日本已經在本世紀初的法律改革過程中採納了《貿易法委員會跨國界破產示範法》中的基本立場，轉向了普及主義，採納圍欄規則的立法代表新加坡也已於2017年從地域主義轉向了普及主義的立法模式，而澳門自本世紀初期以來，博彩業蓬勃發展，積累了大量資金，成為全球最富庶的地區之一，社會經濟狀況也已與當初確立圍欄規則時顯著不同，並不排除澳門有朝一日以修改其《商法典》和《金融體系法律制度》的方式放棄地域主義立場。但是，這有賴於澳門自身法律改革程序的啟動和運作，而在此過程中必然經歷細緻的討論。又如，澳門民事訴訟法中關於管轄權、專屬管轄權的規則，以葡萄牙和澳門的民事訴訟法學理論為基礎，亦難以在短期內推翻重構。同理，就我國內地法院在審查域外破產裁決時所秉持的互惠原則立場，已有學者建議遵照國際趨勢去除這一要求，我國法院近年來在司法實踐中也逐漸對這一要求進行軟化處理，但這項任務顯然也不可能立即完成，而必然經歷一個持續的過程。在前述問題解決之前，協調規則的欠缺極可能導致債務人嘗試適用對自己最為有利的法域的制度去進行破產程序，可能轉移財產至對自己最有保障的地方，從而不當損害債權人的利益。

簡言之，以一地修改域內法、向另一地靠攏的方式實現法律規則的對接固然不無可能性，甚至本身也符合法律發展趨勢，但採用此種方式必然曠日持久，而且有賴於各地自身法律改革機制的運作。更何況，即使徹底實現全國範圍的統一立法，也未必符合一國兩制的原則和精神。在此情況下，要解決內地和澳門之間的跨境破產問題，目前看來最便宜的方式是通過區際司法協助協議，在此之前，出於時效性等方面的考慮，也可以雙方磋商的方式確定過渡機制，作為權宜之計。

目前在跨境破產方面，香港和內地已經通過司法協作的方式做出了安排，走在了澳門前面。在前文提及的司法實踐——尤其是香港方面的實踐——的基礎上，2021年5月14日，雙方將有關經驗成文化：該日，最高人民法院與香港特別行政區政府簽署了《最高人民法院與香港特別行政區政府關於內地與香港特別行政區法院相互認可和協助破產程序的會談紀要》（以下簡稱“會談紀要”）。隨後，最高人民法院按照會談紀要的精神，發佈了《最高人民法院關於開展認可和協助香港特別行政區破產程序試點工作的意見》（法發〔2021〕15號，以下簡稱“試點意見”）。香港律政司也公佈了《內地破產管理人向香港特區法院申請認可和協助的程序實用指南》（以下簡稱“實用指南”）。該等安排明確了認可和協助對方法院進行中的破產程序的條件、認可的效力以及進行協助的方式等等。

以內地法院對香港破產程序進行認可和協助的安排為例，《試點意見》第4條和第5條中明確，只要債務人的主要利益中心在香港，且此狀況已經持續6個月以上，同時債務人在內地的主要財產位於試點地區、或在試點地區有營業地、又或在試點地區設有代表機構，如此內地試點地區的中級人民法院有管轄權。內地法院收到香港方面的認可和協助申請後，如果香港方面同時要求採取保全措施，根據《試點意見》第9條的規定，內地法院可以支持該請求，具體須遵守內地法中的有關規定。一旦香港法院進行中的破產程序獲得內地法院認可，根據《試點意見》第11、12、13條，“債務人對個別債權人的清償無效”，“已經開始而尚未終結的有關債務人的民事訴訟或者仲裁應當中止”，直至“香港管理人接管債務人的財產”，同時，“有關債務人財產的保全措施應當解除，執行程序應當中止”。如此，涉及香港和內地的跨境破產案件的處置便有較大機會達到較理想、經濟的局面：僅進行一個破產程序，適用單一的法律，效力及于債務人所有的財產和所有的債權人，如此最能保障債權人獲得平等清償；該判決作出後獲得所有債務人設有財產之法域的認可。

此外，《試點意見》中還明確了內地法院對香港程序提供協助的兩種方式。首先，《試點意見》第14條規定，人民法院認可香港破產程序後，可以依申請裁定允許香港管理人在內地履行職責，職責的範圍是香港法和內地法均允許的範圍；第15條規定的第二種方式則是，人民法院認可香港破產程序後，可以依香港管理人或者債權人的申請指定內地管理人。當然，對香港破產程序的認可和協助並不意味著內地的優先債權人的優先權不再獲得保障，對此《試點意見》第20條規定，“人民法院認可和協助香港破產程序的，債務人在內地的破產財產清償其在內地依據內地法律規定應當優先清償的債務後，剩餘財產在相同類別債權人受到平等對待的前提下，按照香港破產程序分配和清償。”如此便兼顧了平等對待原則和對內地優先債權人的保護。

具體而言，以內地和香港之間的經驗為鑒，在內地與澳門就跨境破產問題達成區際司法協助協定，或者任何過渡性質的安排時，應優先考慮以下幾方面的問題。其一是管轄權的問題，即明確認可和協助的前提條件。對此可以繼續採用內地和香港之間的對應安排中採納的“主要利益中心”標準，如前所述，這也是符合國際慣例的標準。據此，例如，當內地法院審理與住所設于澳門的法人債務人的破產程序時，只要該債務人的“主要利益中心”確實位於內地，澳門法院在被請求認可該程序或該程序中所做裁決時，不得以有關程序和裁決違反了澳門法院的專屬管轄權為由拒絕。

第二個方面，無論地域主義抑或互惠原則，在國家主權原則之下均可被柔化，因為它們的基礎本來就是國家主權平等、對等報復等國際法理論，在一國的前提之下無須過度強調。也正是因為這一原因，早有法官建議，中國的跨境破產實踐可以在粵港澳大灣區內實現率先突破。具體而言，一旦一地法院認可了對方法院進行中的破產程序，在該地就同一債務人進行的個別清償程序和爭議解決程序應當立即中止，以便透過同一程序對某一債務人至少在中國境內——包括內地和特別行政區——的財產做出統一處置，以最大限度地平等對待債權人和避免司法資源的浪費。簡言之，如此安排下的內地與澳門雙方，均須採納普及主義——至少是修正的普及主義——的立場。

第三，內地與澳門之間就跨境破產案件達成的安排不應局限於解決程序方面的問題，而應注重實質性問題，尤其是明確一方法院在認可對方破產程序的情況下將向後者提供何種協助。在這一問題上，內地和香港之間的有關實踐已經積累了豐富的經驗。如前所述，早在兩地之間的司法協助安排做出之前，香港法院已經數次對內地破產程序提供協助。與最早的廣信案相比，在華信案中，香港法院不僅對內地破產程序進行認可和協助，而且首次認可了內地破產管理人的地位，賦予內地管理人以在香港針對債務人財產的廣泛的履職權力，且對權力的範圍和理由進行了清楚的闡釋。而在年富案中，香港法院除允許內地破產管理人行使一般授權中包含的七項職權外，還特別授權其作為股東代表，在破產人的兩家香港子公司中行使有關權利。後來雙方于2021年達成的協助安排中也明確，一地法院可以允許對方法院指定的破產管理人在本地行使兩地法律均允許的職權，甚至可以指定本地的破產管理人為對方法院正進行的程序提供協助。在未來內地和澳門之間的對應安排中，不妨維繫這一做法。