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专栏介绍：
知识产权是“基于创造成果和工商标记依法产生的权利的统称”，最主要的三种知识产权是著作权、专利权和商标权，还包括企业字号、域名等，它是企业的宝贵财富，是企业发展的核心竞争力，越来越受到关注和重视，但是大部分企业还是不了解知识产权的基本知识，以及知识产权的获取、运用、管理和维护。时常发生企业在自己知识产权上“睡大觉”的情况，不知道去保护或正确去保护自己的知识产权，也时常发生不当使用他人的知识产权，导致企业陷入诉讼。
本专栏围绕知识产权法以及竞争法展开，一方面用于宣传介绍基本的知识产权法、竞争法相关的法律规定以及司法实践；另一方用于剖析知识产权、竞争法相关的时事热点法律事件以及法律案件；最后，用于探讨一些知识产权以及竞争法的疑难问题。
一、侵犯著作权罪的定义及犯罪构成要件
（一）侵犯著作权罪的定义
侵犯著作权罪是指以营利为目的，违反著作权管理法律、法规，侵犯他人著作权，违法所得数额较大或者具有其他严重情节的行为。
著作权，是指文学、艺术和科学作品的作者对其作品依法享有的特定的人身权利和财产权利，包括：发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、使用权和获得报酬权。
（二）侵犯著作权罪的犯罪构成要件及定罪标准
1、主体要件。
本罪的主体可以为自然人也可以为单位。
2、主观方面为故意。
要求行为人有以营利为目的的主观意图，过失不构成本罪。
3、客体为著作权管理法律、法规。
4、客观方面表现。
（1）未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品的；
（2）出版他人享有专有出版权的图书的；
（3）未经录音录像制作者许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像的；
（4）未经表演者许可，复制发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的；
（5）制作、出售假冒他人署名的美术作品的；
（6）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等，采取的保护著作权或者与著作权有关权利技术措施的。
5、定罪标准。
以上行为要求达到违法所得数额较大或者具有其他严重情节才构成犯罪，加重情节为违法所得数额巨大或者有其他特别严重的情节。
依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，违法所得数额较大指违法所得数额在三万元以上；有其他严重情节指有以下行为：
（1）非法经营数额在五万元以上的；
（2）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在一千张（份）以上的；
（3）其他严重情节的情形。
二、反向工程可能触犯的刑事法律
（一）反向工程的定义
反向工程，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。
（二）反向工程不构成侵犯商业秘密罪
《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定：通过自行开发研制或者反向工程获得被诉侵权信息的，人民法院应当认定不属于《反不正当竞争法》第九条规定的侵犯商业秘密行为。
由此可知，反向工程不构成民事上的侵犯商业秘密行为，自然不构成刑事上的侵犯商业秘密罪。
（三）反向工程可能构成侵犯著作权罪
如果反向破解的对象是纯机械结构或化学物质，在破解对象来源合法的前提下，这种行为亦是合法的，权利人无法主张商业秘密被侵犯来对该知识产权进行垄断。
然而，当破解对象是软件时，著作权人可以绕开“商业秘密”转而主张其“著作权”被侵犯。对软件进行反向破解的过程，可能触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十七第一项中的未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其计算机软件，以及第六项未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等，采取的保护著作权或者与著作权有关权利技术措施的规定。
软件反向工程通过反汇编或反编译等方式，将他人软件的目标程序还原为源代码，在此过程中无论他人软件存储于电磁介质或打印于纸介质之上，软件反向工程均不可避免地涉及到对他人软件的复制和演绎；此种复制和演绎是否侵犯他人软件之著作权，需要考查是否符合我国《著作权法》中合理使用的规定，在商业中以营利为目的进行使用显然不是合理使用。
三、案例分析
案例一
（2021）苏01刑终716号案件中，被害单位沁恒公司享有涉案计算机软件著作权，软件应用于CH340芯片中，市场占有份额巨大。
被告单位及其总经理许某、销售人员陶某未获得沁恒公司许可，反向破解CH340芯片，提取其中的GDS文件，再委托第三方公司生产、封装后以GC9034型号销售芯片830余万个，非法经营数额达730余万元。
南京雨花台区法院一审认为，犯罪各环节均以被告公司名义实施，被告公司多个部门参与其中，最后以被告公司芯片对外销售，所得款项均归被告公司所有。故被告公司属于单位犯罪，许某系单位犯罪中负直接责任的主管人员，陶某系单位犯罪中其他直接责任人员，均已构成侵犯著作权罪。
一审法院判决认定各被告犯侵犯著作权罪，对公司判处罚金400万元，对许某、陶某分别判处有期徒刑四年、三年二个月，并处罚金，没收扣押在案的侵权产品芯片。被告人均上诉，南京中院二审裁定维持。
案例二
（2016）粤0305刑初228号案例中，被告人罗某甲、徐某、朱某仿制和芯润德公司的9700USB网卡的芯片中，ROM层数据信息与上述软件的相似度高达99.998%，法院认定被告人罗某甲、徐某、朱某以营利为目的，未经和芯润德公司的许可，复制发行和芯润德公司的软件，复制品数量超过五千份的行为已经构成侵犯著作权罪，且属情节特别严重。
以上案例中，法院都无一例外地认定，以代码形式固化至芯片内的指令序列属于受保护的计算机软件，被告单位及被告人反向破解被害单位芯片，提取其中的文件后进行生产封装、销售的行为侵害了被害单位的计算机软件著作权，破坏了市场竞争秩序，构成《刑法》第二百一十七条规定的侵犯著作权罪。
在计算机软件实质性相似鉴定中，鉴定人员会将登记软件著作权的软件源代码经编译生成的ROM数据与涉案软件的ROM数据进行对比，或者对芯片中二进制代码进行比对等方法，判断二者是否具有同一性。但各判决及法律法规均没有明确说明相似度达成多少构成刑事犯罪。
四、侵犯著作权罪中相同作品的认定
刑法意义的同一作品并非完全一模一样的作品，少部分相似也可能构成侵权
我国目前没有法律法规或规范性文件明确达到何种比例，被控侵权产品与权利作品才构成相同或实质性相似。但《刑法》意义的同一作品不是完全一模一样的作品却可以找到类似的法律规定，我国《计算机软件保护条例》第二十四条第一项规定，未经著作权人许可，复制或者部分复制著作权人的软件作品的，应当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。其中“部分复制”表明了构成侵权或犯罪并不要求100%相同。
2018年4月20日，北京市高级人民法院知识产权庭发布的《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》（以下简称《指南》）第十一章，侵害计算机软件著作权的认定当中第八条对“实质性相似的认定”进行如下规定：在案证据能够证明原告主张权利的计算机软件源程序、文档等文件，与被诉侵权的计算机软件相同或者相近似的，可以认定二者构成实质性相似。被告拒不提供被诉侵权的计算机软件源程序，原告能够举证证明二者目标程序相同或者相近似的，或者虽不相同或者相近似，但被诉侵权的计算机软件目标程序中存在原告主张权利的计算机软件特有内容，或者在软件结果（包括软件界面、运行参数、数据库结构等）方面相同或者实质性相似，可以认定原、被告的软件构成实质性相似。
《指南》也明确了实质性相似并非完全相同。
本专栏作者（陈原、任巧燕、彭文杰、娄颖、张文静、王静、戴明月）长期从事知识产权法律服务，在办理商标、著作权、专利、商业秘密案件方面有着丰富的经验。
本文作者
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