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专栏介绍：
知识产权是“基于创造成果和工商标记依法产生的权利的统称”，最主要的三种知识产权是著作权、专利权和商标权，还包括企业字号、域名等，它是企业的宝贵财富，是企业发展的核心竞争力，越来越受到关注和重视，但是大部分企业还是不了解知识产权的基本知识，以及知识产权的获取、运用、管理和维护。时常发生企业在自己知识产权上“睡大觉”的情况，不知道去保护或正确去保护自己的知识产权，也时常发生不当使用他人的知识产权，导致企业陷入诉讼。
本专栏围绕知识产权法以及竞争法展开，一方面用于宣传介绍基本的知识产权法、竞争法相关的法律规定以及司法实践；另一方用于剖析知识产权、竞争法相关的时事热点法律事件以及法律案件；最后，用于探讨一些知识产权以及竞争法的疑难问题。
随着市场经济的快速发展，竞争在社会中的作用尤为重要，良好的竞争关系能提高社会运行效率，加速产品和技术升级，促进国家经济、科技、文化等多方面的发展，但是恶性竞争会起到相反的作用，限制社会的发展，国家制定《反不正当竞争法》就是为了鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为。
近年来，社会上出现不少经营者为了牟取不正当利益，恶意模仿知名商品的包装、装潢误导消费者，让消费者区分不清孰真孰假。比如，前段时间出现的美妆集合店调色师与WOW COLOUR的真假“美猴王”之争，那么，什么样的模仿行为是《反不正当竞争》法所制止的呢？该如何认定？
一、商品包装和装潢的区别
在讨论擅自使用他人有一定影响的商品包装、装潢的认定标准前，首先不可避免地要论述商品包装和装潢的区别。普通消费者并不关注“包装”和“装潢”的区别，有时候直接用“包装相同”来指代“装潢相同”，但是在法律意义上，包装和装潢的侧重点是有区别的。
“包装”是指为保护商品、方便储运、促进销售而采用的能够区别商品来源的容器和包装材料等。
如东阿阿胶，采用了倒有圆角的长方体铁盒包装；迪奥真我香水，采取了水滴状的瓶身。
“装潢”是为识别与美化商品，而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。“装潢”可以直接附着于商品，也可以附着于包装。
如钢笔上喷涂的颜色、花纹，即属于直接附着于商品上的装潢。大白兔奶糖的包装纸上绘的大白兔、东阿阿胶铁盒包装上的红黑条纹，均为附着于包装上的装潢。
二、认定因素
《反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识……”
认定构成擅自使用与他人有一定影响商品的包装、装潢相同或近似标识的不正当竞争行为，主要从以下方面考虑：
“
（一）原告主张的产品包装、装潢是否属于“有一定影响”商品的包装、装潢
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第四条规定，具有一定的市场知名度，并具有区别商品来源显著特征的标识，人民法院可以认定为反不正当竞争法第六条规定的“有一定影响的”标识。
认定市场知名度需要从商品的宣传力度、销售时间、销售地区、销售额、获得荣誉、标识受保护的情况、消费群体等多个方面综合考虑。
在包装、装潢的显著性方面，并不要求包装、装潢具有独创性，只要对普通消费者而言，该包装、装潢能起到区别商品来源的作用，有明显的特征就具备显著性。
需要注意的是，如果仿冒的装潢是那些具备独创性、给人以美学感受，符合《著作权法》中关于作品要求的装潢或者是已经依法申请外观设计专利的装潢，侵权人除了构成不正当竞争，还有可能构成著作权侵权和专利侵权。
“
（二）被诉侵权产品是否与原告产品构成混淆
判断被诉侵权产品是否与原告产品构成混淆，不但要观察各个设计元素是否相同或者近似，还要对整体的视觉效果进行比对，在隔离状态下以一般人的注意力为标准判断是否构成混淆。
如最高人民法院在（2020）最高法民申6855号裁定书中，在认定被诉侵权产品与河南某某投资发展股份有限公司“Q趣儿”产品是否构成混淆误认时指出：
包装膜的图案和文字的分布位置、大小比例、色彩搭配方式等组成元素及整体布局结构基本相同，表现手法雷同，风格近似，整体视觉或整体印象高度近似，且二者均属于火腿肠同类商品，普通消费者在隔离状态下施以一般注意力足以产生混淆误认。
原审法院认定临沂某某投资有限公司等生产、销售被诉侵权产品的行为，属于擅自使用河南某某投资发展股份有限公司知名商品特有的名称、包装、装潢，构成不正当竞争，并无不当。
可见，各种设计元素的组合、整体上的布局和视觉效果，往往比某个细节是否相同要重要得多。
三、法律责任
经营者实施不正当竞争行为应该承担法律责任，《反不正当竞争法》在第四章法律责任中规定，经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼，要求侵害者承担民事责任。
经营者擅自使用与他人有一定影响的商品包装、装潢等相同或者近似的标识，造成混淆的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法商品，并可处以罚款，严重者吊销营业执照。
本专栏作者（陈原、任巧燕、彭文杰、娄颖、张文静、王静、戴明月）长期从事知识产权法律服务，在办理商标、著作权、专利、商业秘密案件方面有着丰富的经验。
本文作者
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