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专栏介绍：
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随着市场竞争的加剧，各行业串通投标现象屡见不鲜，串通投标行为也呈现出一定的复杂性和多样性，该罪也日益受到法律界和监管部门的高度关注。
我国《刑法》第二百二十三条规定，串通投标罪是指投标人相互串通投标报价或与招标人串通投标，损害相关方利益且情节严重的行为。但在司法实践中，部分串通投标行为不宜被认定为构成串通投标罪，本文将逐一分析三种不宜定罪的情形。
一、实施了串通投标的行为，但适用行政法即可规制的情形
本文认为，以串通投标罪对行为人进行刑事处罚应具有前置性条件，若投标人之间或投标人与招标人实施了《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十九、四十一条所规定的情形，其行为应首先具有行政违法性，其次才是刑事犯罪，刑事犯罪不是对行政违法的否定或替代，而是在行政违法基础上的二次评价，由行政领域递进到刑事领域的违法，具有双重违法性。
在纪某某涉嫌串通投标案中，2020年9月，李某获悉某县“电子商务进农村综合示范项目”第二阶段工作政府采购项目的招标公告后准备投标，因担心项目流标，便找包括纪某某公司在内的三家公司陪标。
纪某某碍于朋友关系，将公司营业执照复印件、ca锁等出借给李某，李某安排其公司项目总监延某以纪某某公司的名义报名投标、制作并上传投标文件。随后李某联系纪某某缴纳保证金（李某出资），纪某某安排公司财务配合缴纳。开标后，李某的公司成功中标。
侦查机关认为，纪某某明知李某利用其公司资质进行“围标”，仍提供相关资料，应追究其刑事责任。在审查起诉阶段，检察机关认为纪某某没有串通投标的实行行为，仅有出借资质的行为，情节轻微，达不到追究刑事责任的程度。遂向侦查机关提出终止侦查的意见，该局采纳意见，纪某某最终仅受到行政处罚，而未被追究刑事责任。
判断是否构成串通投标罪，关键在于情节是否严重。司法解释对“情节严重”作出了明确规定，这也是区分串通投标罪与串通投标违法行为的界限。
若行为不具有实质可罚性，不应以犯罪论处，可由相关部门给予行政处罚，或由招标人及其他投标人通过民事诉讼主张赔偿损失。
二、一人控制多家公司实施围标行为，不构成串通投标罪的情形
长久以来，刑法理论对于“一人控制多家公司围标是否构成犯罪”存在分歧。一方观点认为，一人操控多家公司投标，严重破坏正常市场秩序，其危害甚于与他人串通投标，按照举重以明轻的原则，理应构成“串通投标罪”。
本文认为，应对个案进行具体分析，若一人控制多家公司参与投标的行为，没有对其他投标人的利益造成侵害，则不应当认定其构成串通投标罪。
《刑法》意义上的串通投标行为应具有排他性，即行为人所实施的串通投标行为，客观上排除了其他投标者中标的可能性，而一人控制多家公司围标，并不必然导致其他投标人利益受损。
若在投标过程中，仅有行为人所控制的公司参与投标，那么事实上也并未侵害第三人所享有的投标权，该罪所要保护的法益实际并未受到破坏，而串通投标罪客观方面表现为损害其他投标人或国家、集体的合法权益，此种情形不具有串通投标罪的这一要素，当然不构成本罪。
同时，本罪中“投标人相互串通投标报价”，是指不同的投标人之间私下进行串通，联手抬高或者压低投标报价，以损害招标人利益，或者故意排挤其他投标者。
换言之，只有当存在多个投标人并由其相互串通时，才可能认定其构成本罪。而在该种情况下，并不存在多名投标人，多家公司由一个行为人控制，应当将所有公司看做同一整体，真实的投标人只有一个，不可能与其他投标人串通，不符合《刑法》规定的相互串通情形。
例如，在（2018）鲁0304刑初224号案中，被告人虽以不同单位名义投标，但这些公司实际控制人均是被告人，本质上是一个投标人的报价，不属于串通投标罪中投标人之间串通投标的客观要件，不构成犯罪。
就该种情况而言，若具有真实投标意愿或者中标能力的公司仅有一家，即便其实施了控制多家公司围标的行为，也实难看出串通投标的行为侵犯了哪方法益；反而，如果流标，招标人还将白白耗费为组织此次招标活动所付出的各种经济资源。如果招标人为国有主体，则国有财产将会被无谓消耗。
因此，从客观事实来看，在该情形下不能认定行为人构成串通投标罪。
三、招标人与投标人串通但不构成串通投标罪的情形
在社会实践中，极个别企业从公司发展、经营成本、建设质量、项目安全等多方面进行考量，对工程承办方表现出倾向性选择，而后再补办招投标手续。这种行为是否构成串通投标罪，不能一概而论。本文认为，在一般情况下，此类行为不应直接认定为串通投标罪。
首先，从构成要件来看，该行为不完全符合串通投标罪的主观构成要件。串通投标罪的关键要素是存在串通投标行为，即要求行为人主观上具有危害他人利益的故意。然而，在某些提前内定中标人的情形中，招标人与投标人并无损害他人利益的主观故意，亦不存在暗中商议抬高或压低投标报价的行为。
其次，就市场经济秩序而言，这种行为未必造成了实质性破坏。在此种情况下，招标人与投标人之间真实构建了招投标法律关系，招标过程公正、合法、公开，完全遵循了《招投标法》的要求。但需注意的是，倘若在招投标过程中，除了陪标公司外，还存在其他具有真实投标意愿的竞争者，那么则应认定构成串通投标罪。
例如，在某案例中，2013年5月，招标人甲公司总经理何某与乙公司负责人王某山商定，由乙公司承建甲公司某依法必须招标的工程建设项目。
2013年6月15日，双方未经招标投标程序便先行签订了《建设工程施工合同》。之后，甲公司启动招投标流程，并委托招标代理机构组织公开招标。
甲公司总工程师刘某科负责招标投标相关事项，为使乙公司中标，其授意王某山再找两家公司陪标，并帮助制作预算、办理投标手续，还示意招标代理机构人员出具虚假投标保证金收据。最终，经开标评标，乙公司中标。
法院认为，被告人刘某科、王某山、王某乐相互串通投标报价，严重违反公平竞争和诚实守信原则，损害国家、集体、公民合法利益，情节严重，构成串通投标罪。
需特别指出的是，根据相关法律规定及司法实践，即使工程项目不属于依法必须招标的范围，但一旦选择采用招投标方式，就应当严格遵循招标投标法的规定，若内定意向单位中标，违反公正、公平、公开原则，仍属于串通投标。
最后，在该种情形下，行为人的行为不仅没有造成业主方的损失，反而符合其预期。
综上所述，该种情形下虽招标方与投标方实施了串通投标的行为，但该行为若没有使公开招标投标流于形式，没有侵犯他人的合法权益，不能认定其构成串通投标罪。
总之，判断串通投标行为是否构成犯罪，应当对个案进行综合分析，本文认为认定该罪最重要的因素即为：
串通投标的行为是否侵犯了第三方的合法权益。若并未造成他人利益受损，虽客观上实施了串通投标的行为，但并未达到《刑法》所要求的实质可罚性，可以对其进行行政处罚，不应当以串通投标罪论处。
在司法实践中，办案机关需要严格按照法律规定和相关司法解释，把握罪与非罪的界限，保证《刑法》的谦抑性。辩护人则需精准分析当事人的行为，找到出罪的方向，实现更好的辩护效果。
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