张智勇 （北京大学法学院）
自20世纪70年代以来，金融衍生品交易发展迅速。在开放经济条件下，一国金融市场提供的金融衍生品也会为外国投资者所持有，并可能从中获益，由此产生如何对外国投资者征收所得税问题。不过，金融衍生品交易不同于普通债权或股权交易，其交易所得的定性和来源地管辖权的分配等问题存在特殊情形，本文拟对跨境金融衍生品交易所得税中的这类问题进行初步探讨。
为规制金融衍生品交易避税问题，通常做法是借助国内法或税收协定反避税条款。以利率互换合约为例，虽然《OECD税收协定范本》关于第11条注释第21.1段主张当事方基于利率互换合约取得的所得不属于利息，但也强调应当根据实质重于形式或滥用权利等原则判定利率互换合约的实质是否为贷款合同。
就税收协定中的反避税规则而言，税基侵蚀和利润转移（BEPS）行动计划成果推荐主要目的测试标准，并将其写入《实施税收协定相关措施以防止税基侵蚀和利润转移的多边公约》。该公约第七条“防止协定滥用”第一款规定：“如果在考虑所有相关事实与情况后，可以合理地认定就某项所得或财产获取被涵盖税收协定某项优惠是直接或间接产生该优惠的安排或交易的主要目的之一，则不应对该项所得或财产给予该优惠，除非可以确认，在这些情形下给予该优惠符合被涵盖税收协定相关规定的宗旨和目的。”但主要目的测试标准缺少相对客观的界定标准，需要根据个案进行认定。
为了防止金融衍生品交易规避税收协定中关于股息、利息等所得的预提所得税规定，在税收协定的股息或利息等条款中增加专门的反避税条款更有针对性。比如，《中华人民共和国政府和比利时王国政府对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定》第十一条第八款规定：“如果据以支付利息的债权的产生或分配，是由任何人以取得本条利益为主要目的或主要目的之一而安排的，则本条规定不适用。”
事实上，即使能够根据反避税条款否定金融衍生品交易当事方所主张的所得类型，也还需要界定该所得的实际类型。金融衍生品合约虽然包含基础资产，但在合约当事方不交换基础资产时，一概根据基础资产的性质对金融衍生品交易所得进行定性则忽略了金融衍生品自身特点和市场需求。即便金融衍生品交易具有与传统股权或债权交易类似的经济效果，也不能完全忽视金融衍生品交易的法律形式。此外，参与金融衍生品交易的当事方可以是出于套期保值的目的，也可能是出于投机动机。部分国家基于金融衍生品交易目的将其所得区分为普通所得和资本利得。笔者认为，通过国内法或税收协定进一步明确特定金融衍生品交易所得的性质更为可取。
以美国为例，其对非居民通过期权、远期、互换合约取得的所得免征预提所得税，即由非居民所在居民国征税。同时，美国规定特定金融衍生品交易的所得构成利息或股息。
互换合约属于美国税法下的名义本金合同。名义本金合同又分为定期支付、非定期支付和终止支付三种类型。定期支付是指当事方在一年或更短的间隔时间内定期相互进行支付，非定期支付是指当事方的支付并非定期进行，终止支付是指当事方在合约权利义务转让或消灭时进行的支付。美国将非定期支付的利率互换合约视为嵌入型贷款，当事方得到的款项属于利息所得。比如，2016年1月1日，非关联方M公司和N公司签订利率互换合约。N公司在五年内每年向M公司支付相当于按伦敦同业拆借利率乘以1亿美元名义本金的利息金额。在合同签订时，伦敦同业拆借利率的同期市场利率为10%。因此，M公司除每年向N公司支付按照6%的固定利率乘以名义本金1亿美元的利息金额之外，还应在2016年1月1日向N公司预付15163147美元。该笔预付款的计算方式如下：2016—2020年，M公司每年向N公司支付1亿美元按照4%利率计算的金额，即400万美元，合计2000万美元。这2000万美元包括本金15163147美元和按照10%复利计算的利息4836853美元。因此，M公司向N公司预付的15163147美元相当于贷款，并通过今后五年N公司向M公司的支付款项返还本金和利息，M公司所得属于利息。
在美国，非居民收到的下列支付款项按照来源于美国的股息对待：融券（securities lending）或证券回购交易下，参照基础证券产生的美国股息支付的款项；特定名义本金合同下，参照基础证券产生的美国股息支付的款项；与股权挂钩的金融工具下，参照基础证券产生的美国股息支付的款项；其他实质相同的支付款项。基础证券是指实体持有的能够产生美国股息的证券。此处的特定名义本金合同特指下列名义本金合同：合同订立时，合同多头方在合同签订后向空头方转让基础证券；合同空头方在合同终止时向多头方转让基础证券；基础证券不在证券交易市场交易；合同订立时，基础证券作为空头方为多头方提供的担保。特定名义本金合同和与股权挂钩的金融工具下当事方得到的支付是否属于股息，需要根据德尔塔（Delta）测试进行判定。德尔塔是特定名义本金合同或与股权挂钩的金融工具的公允市场价值的变化与这些金融衍生品中包含的基础证券公允市场价值变化的比率。德尔塔的作用是判定金融衍生品价值变化和基础证券价值变化的关联程度。如果德尔塔值超过1，意味着金融衍生品价值的变化相当于基础证券价值的变化，当事方得到的支付属于股息。
以上是通过国内法界定特定类型金融衍生品交易所得的案例。事实上，即使存在税收协定，国内法仍有适用空间。税收协定的功能之一是协调和划分征税权。税收协定的实施需要国内税法的配合。《OECD税收协定范本》第3条第2款也规定：“缔约国一方在任何时候实施本协定时，对于未经本协定明确定义的任何用语，除上下文另有解释的以外，应当具有实施本协定时该缔约国适用于本协定的税种的法律所规定的含义。”此外，缔约方也可以在税收协定中协商扩充股息或利息的相关定义。比如，《OECD税收协定范本》关于第10条（股息）注释第23段指出，由于OECD成员国各自的法律大相径庭，要详尽阐明“股息”一词的含义根本不可能。因此，《OECD税收协定范本》第19条第3款的股息定义只提及多数OECD成员国在其法律中列举的处理方式完全相同的示例。
此外，如果缔约方不能在税收协定中就相关金融衍生品交易的所得定性和税收管辖权分配作出补充规定，缔约一方适用国内法时进行界定和主张来源地管辖权时，缔约另一方可能并不认同，因此也会导致双重征税。对此，唯有借助税收协定的争议解决机制进行处理。
金融衍生品具有不同于传统贷款或股权交易的特点。跨境金融衍生品交易所得的定性、来源认定和税收管辖权分配也有其特殊性。现行税收协定并未针对金融衍生品交易所得制定专门规定，导致某些金融衍生品交易所得会被归入其他所得。如果税收协定采纳《OECD税收协定范本》第21条第1款的规定，意味着缔约方放弃对金融衍生品交易所得的来源地管辖权。对于这种效果而言，似乎与国际财政协会（International Fiscal Association）1995年一份文件的观点一致：原则上来源国对非居民衍生交易所得免税，除非非居民在当地设有常设机构，且所得可归属该常设机构。但在当前全球金融市场一体化和金融衍生品交易蓬勃发展的大背景下，需要重新审视国际财政协会近20年前的观点。为应对经济数字化挑战，国际社会就国际税改“双支柱”方案达成一致意见。根据支柱一金额A规则，当市场国无法根据税收协定对从事远程交易而不在该国设立常设机构的非居民企业的营业利润征税时，金额A规则将为市场国分配新的征税权。虽然支柱一排除适用于受管制的金融业服务，但其背后的理念也可适用于金融衍生品交易。当作为非居民的金融机构通过远程金融衍生品交易从市场国取得大量营业利润时，这种模式与适用于金额A的企业在市场国开展经营活动是类似的。非居民金融机构能够在市场国开展交易并取得营业利润，也得益于市场国金融市场、基础设施和法律环境的支持。如果只是因为非居民金融机构在市场国没有常设机构而免予课税，也与受益理论或经济忠诚理论相悖。因此，从理论上讲，为了维护市场国的税收利益，金融衍生品交易所得可以借鉴支柱一金额A规则，即将金融机构部分营业利润在市场国之间进行分配。当然，此种方案是否可行，仍需各国进行谈判与协商。
金融衍生市场具有对冲风险和价格发现等功能，但也能为当事方提供避税机会。为此，在税收协定中就某些金融衍生品交易所得的定性和管辖权分配作出专门规定，相比依靠主要目的测试的一般反避税条款更具有确定性和针对性。
本文从税收协定视角讨论了跨境金融衍生品交易所得的有关税法问题。本文认为，对于允许外国投资者从事远程金融衍生品交易的国家而言，需要完善其国内法规则。美国具有全球发达的金融市场，其采取针对不同类型的金融衍生品分别制定课税规则的做法，但具体规则非常复杂。2021年8月，美国参议院金融委员会主席罗恩·怀登（Ron Wyden）提出《金融衍生品税收现代化法案》（Modernization of Derivatives Tax Act of 2021），意图为所有金融衍生品制定统一的定性和来源认定规则。虽然美国实践并不一定适合金融市场不同于美国的其他国家，但金融衍生品交易所得性质和来源地归属是一国制定国内税法规则时必须考虑的问题。只有将国内法和税收协定相结合，才能在维护本国税基的同时，发挥金融衍生品市场应有作用。
（本文为节选，原文刊发于《国际税收》2024年第8期）
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●邱冬梅：全球最低税引发的各国立法变革及我国应对之若干思考（上）
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