作者：吴征
“被诉决定系在证据1结合证据2、证据9及公知常识的基础上作出，通过4项对比文件无效本专利，违背了实用新型创造性判断标准，被诉决定证据组合方式不当。一审判决未予审查并纠正，适用法律错误。”——上诉人在二审上诉中辩称
"（二）被诉决定和一审判决是否存在法律适用错误
江苏某新型墙材公司、某建材公司上诉提出，被诉决定使用4篇对比文件评述本专利创造性，证据组合方式不当，违反了《专利审查指南》规定的对于实用新型创造性的判断标准，一审判决对此未予纠正，适用法律错误。对此本院认为，《专利审查指南》仅规定，针对实用新型专利，一般情况下可以引用一项或者两项现有技术评价其创造性，而非绝对禁止使用两篇以上现有技术评价实用新型专利权的创造性，实践中基于专利技术方案的特性，使用多篇现有技术评述实用新型专利权创造性的情况并不鲜见。江苏某新型墙材公司、某建材公司以此为由主张被诉决定和一审判决法律适用错误，本院不予支持。"
“此外，虽然证据9中的卡槽与卡簧的具体结构与本专利不同，但其给出了底托可与限位连接套分体设置的技术启示，通过凸台与卡槽相配合的方式进行固定属于本领域的常规技术手段，因此，本领域技术人员容易想到将限位连接套的下端设置有卡槽，底托外圆周上设有凸台，底托与限位连接套通过凸台与卡槽卡接在一起，从而对上部的弹性元件起到限位的作用。”
实用新型，一般可以用一项或者两项现有技术评价，只有在“简单的叠加”而成的，可以引用多项现有技术。因此并未限制数量。
而目前实践中，确实如最高院判决书所述，此类情况“并不鲜见”。
因此，这些案例背后的问题就归结到，为何现中国专利制度下这种情况成了“并不鲜见”。
我想一个根本原因还是有大量专利出现，其中夹杂了很多各类的低质量专利，从而导致无论从专利审查角度，还是在法院裁判角度，都天然的带着一种要“祛除”这类低质量专利的“使命感”。
这就会造成，也许在二十年前认为是很“鲜见”的事儿，到了今日，却变得“很平常”。然而，二十年来，专利创造性的审查规则是没有变的，这就导致了专利权人如果是在20年前，专利可能就会保住，但是在20年后，专利就没创造性了。
这才是我们为何要一直关注对比文件数量这个话题的原因，因为这只是表象，深层次则是中国专利制度下应该如何正确看待创新的问题。
二十年前，如果用四篇及以上的现有技术评价专利的创造性，大多受质疑的会是专利审查员，认为检索水平不行，而不会有人将这种行为当作一个“常态”。
所以，如果能从四篇，减少到三篇，再减少到两篇，甚至一篇，实际上是与审查、检索和对技术、产业和市场综合能力的考验。
而不仅仅是为了把技术特征凑齐，而引用多篇对比文件。这才是专利检索的核心要义，而不是要把前端审查的矛盾再无限放大到后端司法审判上，予以确认前端“缺陷”的合法性。
但可惜的是，目前这种前端“新常态”的行为已经被很多人，包括审查员、复审员，甚至是社会所接受。
如果司法审判上，不能分清什么标准应当是发明人合理创造性所应该拥有的权利的保护，采取什么样的证据标准才是保护创新者合法利益的，一味认同专利局可能相对宽泛的审查标准，势必会引发对中国创新实体的“错误”打击，也许不是这个案件打击，那么下一个案件一定会是。
因此这种宽泛的标准所导致的对创新者缺乏对未来专利稳定性的合理预期，才是对创新最大的伤害。
也是表象下最核心的问题。
纵观美国专利制度几百年，之所以在专利局和法院，对于无效和权利要求解释逐渐形成不同的标准，实际上争夺的就是这“分毫之间”。
在今年5月28日，提交给美国国会的有关美国专利商标局USPTO的“复审委”——专利审判和上诉委员会PTAB的一篇完整报告中（收录在知识星球），清晰明确的记载了PTAB和法院在无效和权利要求解释上采取的不同标准，以及演进情况。
在无效方面，美国最高法院和联邦巡回法院均认为，地区法院只有在有 "明确且令人信服的证据 "（clear and convincing evidence）证明专利无效的情况下才能宣布专利无效。而专利局的PTAB可以采用较低的标准："优势证据 "（preponderance of the evidence）来证明专利无效。
其实中国的专利局采用的无效标准与美国专利局的“优势证据”标准相似，标准较低，因此一些无效标准和尺度就更宽，诸如多篇证据的结合等。
中国与美国唯一不同的是，美国法院会考量专利局的证据标准是否是“明确且令人信服的证据”，从而在保护真正创新者权益上，施加的一道防护网，避免真创新被忽视掉，发明者也可以据此来主张现有技术是否可以成为明确且令人信服的证据。
相比之下，中国目前无论从北京知识产权法院6.21%-8.67%的翻盘率，以及最高人民法院7%的翻盘率来看，还是非常认可专利局做出的无效决定的，即使想翻盘，难度很大。
关键是，中国法院是否采取与专利局一样，还是不一样的标准，对社会给出的预期并不明朗。
而在权利要求解释方面，美国地区法院和国际贸易委员会ITC根据联邦巡回法院在2005年Phillips v AWH案中阐明的标准解释权利要求（简称“Phillips规则”）。而专利局的PTAB在2018年之前，采取的都是“最宽泛的合理解释"（broadest reasonable construction，BRC）。但是美国专利商标局在2018年发布了一项最终规则，将BRC规则变为Phillips规则，也就是与地方法院保持了一致。
两者区别在于：采取BRC规则的法院必须研究权利要求本身、专利说明书、专利申请文件（申请历史），以及在较小程度上的 "外在证据"，如专家证词、字典和论文。而根据Phillips规则解释权利要求往往会导致专利权利要求的范围比BRC标准更窄，有可能使专利权人更难证明专利侵权（因为属于权利要求范围的被控物品可能更少），但却更容易为专利有效性进行辩护（因为可能预见到权利要求或使其显而易见的现有技术更少）。
所以，这些都是美国在自由专利制度发展过程中，逐步积累起来的经验。
中国过去几十年的快速发展，可以说一边倒的都是模仿者和侵权者，自主创新不多，但是随着中国创新的崛起，特别是一些领域从跟跑、并跑到领跑，如何更好的保护中国自己的创新，实际上对于中国专利制度而言，是一个全新课题。
那么就需要尽快为中国的创新者制定良好的知识产权保护环境和裁判标准，再一味的单边打压专利权，为确权和维权设置更高的标准，实际上就是在破坏创新，与国家的主导方针相背，也不适合于中国未来的发展趋势。
