优秀论文|商标侵权法定赔偿判定标准的实证研究（上）
商标侵权损害赔偿问题一直是商标权领域广受关注和争议的焦点之一，损害赔偿金额的认定依据直接影响权利人的利益和商标权保护的效果，在商标侵权损害赔偿的四种计算赔偿标准中法定赔偿的争议最大。法定赔偿是美国法律制度首创，美国创设法定赔偿的主要功能是为了补偿权利人损失，同时兼顾惩罚、威慑侵权的作用。我国引入法定赔偿并设在实际损失、非法获利、许可使用费的合理倍数之后，是考虑在上述三种计算赔偿标准无法适用时予以补充，但实务中商标侵权适用法定赔偿的比例远远超出其他赔偿标准的适用。
这一现象带来至少两个主要问题，一是用于补充且排序最后的赔偿标准成为实践中主要的赔偿认定标准是否具有合理性；二是在加强知识产权保护的大背景下商标权法定赔偿的上限不断提高至500万，是否带来法官的自由裁量权的扩大从而影响到司法公正。对此本文就围绕上述两个主要问题展开讨论和研究。
注：本论文由江苏常明（武进）律师事务所吴鼎律师撰写，将分上、下两篇推送，本文为上篇，主要内容为：商标侵权法定赔偿金额的标准分析、商标侵权法定赔偿适用中的困境和反思。
一、商标侵权法定赔偿金额的标准分析
自1998年7月颁布的《最高人民法院关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》1中确定了定额赔偿制度，随后与知识产权相关的法律在立法和修订时纷纷引入法定赔偿。商标法对法定赔偿的适用是以侵权行为情节作为考量标准在500万以内给予赔偿，2但侵权行为的情节究竟包含哪些要素，商标法并未明确。最高院在司法解释中将侵权行为的情节解释为侵权行为的性质、期间、后果，侵权人的主观过错程度，商标的声誉及制止侵权行为的合理开支，3在最高院的司法解释中除了合理开支相对明确外，其他的标准仍然具有较大解释空间。北京高院知产庭在其出具的指导意见中对法定赔偿进行了更加明确的阐述，认为应综合考虑权利、行为、过错、后果、因果关系等因素。4但是在实践中面对一个个具体案件中各种侵权行为，上述解释相对较为抽象，仍给法官留下较大的裁判空间。
在差异，具体的内涵并没有区别。5有的认为上诉酌定赔偿是一个上位概念，包含了法定赔偿和裁量性赔偿。6北京高院知产庭在指导意见中对法定赔偿和裁量性赔偿也进行了阐述，认为裁量性赔偿与法定赔偿不同，是在证据较为充分的情况下法院认为权利人损失或侵权人获利高于法定赔偿金额时综合确定赔偿金额。7归纳上述不同的观点，本文认为法定赔偿的范围应当以《商标法》明确限定的范围为准，即在权利人损失、侵权人获利、许可使用费的合理倍数都无法确定的情况下，法院在500万以下确定的赔偿金额。对于实务中出现的裁量性赔偿实质是法院在证据尚未达到完全充分可以适用填平规则时，给予公平原则在法定范围之上做出的综合裁量，这种为个案正义而予以突破法律限制的适用明显不属于法定赔偿的范畴。二、商标侵权法定赔偿使用中的困境和反思
（一）商标侵权法定赔偿的适用困境
近年来对实务中法定赔偿存在较大的争议和讨论，主要是由于司法实践中法定赔偿的适用比例明显过高。有的观点认为我国司法实践中适用法定赔偿标准确定损害赔偿数额的比率非常高，达到90%以上，法定赔偿大量适用导致了损害赔偿金数额严重偏低，不利于对权利人的保护8。有观点提出法定赔偿适用的比例畸高，法定赔偿判赔数额存在较大差别、每年法院支持原告诉请的支持率呈现不稳定的趋势，这与法定赔偿末位救济的立法初衷相违背，部分背离补偿性赔偿的功能以及缺乏较为一致的适用规则。9针对法定赔偿适用过多有意见认为是由于原告怠于对损害赔偿履行举证责任，其他赔偿标准赔偿额的举证规则和计算方法模糊，导致法官更倾向于适用法定赔偿。10针对法定赔偿同案不同判的现象有观点认为主要是基于案件审理时期不同，早期赔偿额低，后续由于社会发展逐渐增加；法官的认知差异，自由权裁量过大、地方保护主义思想干扰、舆论导向影响都会导致同案不同判的现象。11归纳各位学者的意见可以看出法定赔偿目前存在赔偿金数额低、与末位救济的立法初衷背离、不同地区同案不同判、法官自由裁量权过大等主要弊端。
针对这些问题也有学者提出了以下建议。有的提出调整商标侵权赔偿数额计算方法适用的顺序，即无需将法定赔偿设为末位，与其他赔偿标准并行适用。并在法定赔偿金额确定时考量比例原则。12有认为应将法定赔偿的相关功能疏导至传统的损害赔偿方法中。只有在传统赔偿方式中给予法院足够的自由裁量权，才不至于使法官被迫在法定赔偿的框架下寻求裁量空间。13有观点提出要量化法定赔偿标准，如确定基准赔偿额、细化影响法定赔偿金额认定的相关因素及权重、确定赔偿金认定的酌定因素等。14针对这些观点是否能解决商标侵权法定赔偿适用中存在的问题尚值得商榷，法定赔偿末位顺序的调整并不能解决法定赔偿考量标准宽泛的问题，比例原则的适用也不能从根本上解决目前法定赔偿所面临的困境。至于法院在适用法定赔偿已经拥有较大的裁量权，如果再进步一扩大法院裁量的尺度，未必真正能维护权利的利益降低侵权行为。量化赔偿标准对解决法定赔偿适用存在的问题具有积极的意义，但尚未有具体的量化方式。综上，虽然表达的方式和观点存在差异，但对商标侵权法定赔偿的适用存在问题这一观点是较为一致的，都认为目前商标侵权法定赔偿的适用存在不当的情形。
（二）商标侵权法定赔偿适用现状的反思
慎重思考上述问题可以看出，虽然大量法定赔偿案件的赔偿金额较低，但也存在适用法定赔偿而赔偿金额较高的判例，所以并不能必然得出赔偿金额较低是由于适用法定赔偿产生的，而且如果大幅度提升赔偿金额是否可以明显减少商标权侵权现象，实现对商标权更好的保护也是不确定的，所以赔偿金额偏低并不能归因于法定赔偿的适用。和末位救济的立法立法初衷背离并不能说明法定赔偿不合时宜，相反司法实践中大量的适用法定赔偿标准，必然意味着这项赔偿标准具备一定的合理性。尤其是权利人自主选择请求法院适用法定赔偿，说明法定赔偿对权利人维护自身合法权益是相对较为合适的方式。所谓的权利人怠于对损害赔偿履行举证责任的说法并不合适，如果损害赔偿的取证过于繁琐成本过高，权利人主动选择举证成本较低的法定赔偿是其自愿的行为，并不存在懈怠的情形。我国地区经济存在较大差异，不同地区经济发展不平衡必然会导致同案不同判的现象，如果全国适用法定赔偿的赔偿金额均一致，则可能导致在欠发达地区责任过重或较发达地区违法成本过低的现象。贸然限制和减少法定赔偿的适用未必就可以缓解商标侵权的现象，也未必能可以更好的维护权利人的合法权利。
司法实践中出现大量法定赔偿的适用并不仅仅是法院不履行其职责，也不是当事人或代理人不努力收集证据，而是前三种判赔方式都存在较大的适用困难。实际损失、非法获益均涉及不同行业，不同利润空间，以及商标对利润的影响力也不一致，不同地区也存在较大的差异。如果想对损失金额进行较为明确的确认，对原告的举证要求明显过高。许可使用费的合理倍数更是较难认定，倍数、使用费的真伪、自用没有许可等都是法官裁量的难点，参照同行标准更是存在较大的不确定因素。因此目前如果司法实践中明显降低法定赔偿的适用，而采取前三种赔偿标准，或许将给法院更多的自由裁量权，非但不能解决商标侵权赔偿的不合理现象，反而可能使得商标侵权赔偿裁判标准更加混乱。
法定赔偿固然存在一定的不足和缺陷，但任何制度的发展都不能保证在创设之初便完美无瑕，而且任何制度都处在动态的完善过程中。完善和促进法定赔偿的适用标准，需要遵循司法实践的现状提出切实可行的解决方法，适度限制法官的自由裁量权是现阶段提升商标权保护的较为现实和合理的方式。建立商标侵权法定赔偿的考量标准是完善法定赔偿适用的重要路径，尽管法律及最高院司法解释对法定赔偿考量标准进行了一些细化，但对于司法实践裁判中面临的诸多问题细化的程度仍显不足。美国在制定法定赔偿制度后其法定赔偿考量因素是在司法实践中不断演化而来的，经大量案例的基础上发展出“七项考量因素”，在刑事案件和其他民事案件中也存在大量采用量化比标准的方式对法条进行补充和完善。所以采取量化的方式将商标侵权法定赔偿的判赔标准进行逐一细化，从而减少和降低商标侵权法定赔偿适用中存在的不合理行为具有可行性。
引用
1.《最高人民法院关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》规定：“……对于已查明被告构成侵权并造成原告损害，但原告损失额与被告获利额等均不能确认的案件，可以采用定额赔偿的办法来确定损害赔偿额。定额赔偿的幅度，可掌握在 5000 元至 30 万元之间，具体数额，由人民法院根据被侵害的知识产权的类型、评估价值、侵权持续的时间、权利人因侵权所受到的商誉损害等因素在定额赔偿幅度内确定。……”
7.北京市高级人民法院《关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》第一章第八条：“裁量性赔偿不是法定赔偿，属于对权利人的实际损失或侵权人的获利的概括计算。有证据证明权利人的实际损失或侵权人的获利明显在法定赔偿限额以外，综合全案证据情况，可以在法定限额以外合理确定赔偿数额。”
供稿：吴 鼎
编辑：陈红岩
审核：周元政
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吴鼎
