《法学论坛》2024年第5期目录与内容摘要

民生 2024-09-09 16:13 山东

《法学论坛》2024年第5期目录

【特别策划·网络暴力治理研究】

1.网络义举还是网络暴力

——网络举报监督行为的边界及法律控制

王锡锌、黄智杰（5）

2.网络暴力治理中的法律程序衔接

冯俊伟（17）

3.基于类型思维方法纾解网络暴力法律规制困境

刘柳（27）

【学术视点】

4.中华法系创新性特征的主要维度及其演化历程

魏治勋（39）

5.所有权语境下的集体成员权

曹相见（51）

6.电商平台经营者民事责任设置基础：逻辑构成与利益平衡

陈思静（65）

【热点聚焦】

7.数字人权保护的“中国策略”

马长山、李丹（77）

8.论数据立法权的央地分配

葛江虬（86）

9.公共数据授权运营中的权责分配

宋烁（99）

10.确立人工智能法律主体地位的再思考

孙那（112）

【法治前沿】

11.新《立法法》视野下区域协调发展的立法保障研究

沈定成（122）

12.数智时代中国式司法民主的现代化及其未来面向

龚善要（131）

13.过期专利药超高定价反垄断规制框架

杨莉萍（141）

14.同时履行抗辩权阻却刑事不法的逻辑梳理与制度调适

朱奇伟（150）

（（（（126

【特别策划·网络暴力治理研究】

1.网络义举还是网络暴力

——网络举报监督行为的边界及法律控制

作者：王锡锌、黄智杰（北京大学法学院宪法与行政法研究中心，北京大学法学院）

摘要：在以举报或舆论监督为名而引发的网络暴力语境中，存在着举报监督行动究竟是“义举”还是“暴力”的正当性评价的争议。举报监督行为往往会引发后续的网络暴力，其本质是一种基于社会成员之间横向的社会监控，通过披露目标个体的隐私和个人信息，对目标个体进行的“私力制裁”。这种私力制裁可能对法治建设所强调的无罪推定、正当程序等价值造成冲击。防止举报监督行动从“网络义举”沦为“网络暴力”，关键在于从法律上界定网络举报、监督行为的边界，并对越界行为进行约束及制裁。网络举报、监督行为应当具有明确的权利基础和事实依据，举报人对目标个体的信息披露应符合比例原则，参与者的后续行动不得违反禁止不当联结的规范要求。在制度保障方面，国家应当对网络举报、监督行为采取审慎态度，并基于这种基本立场对网络平台和网络举报监督行为进行规范和约束，兼顾结果归责与危害预防，防控大规模的网络暴力行动，并将其导入良性的网络参与途径。

关键词：网络暴力；社会监控；网络举报；网络私刑主义

2.网络暴力治理中的法律程序衔接

作者：冯俊伟（山东大学法学院）

摘要：法律程序的设计与运行需要结合实体法目标，落实权利保障的根本目的。不同性质法律程序在不断完善内部程序合理性的同时，还应当加强与其他法律程序的衔接，形成法律程序合力，共同对违法犯罪行为作出整体回应。网络暴力治理涉及行为人、网络平台、监管机关和司法机关等多个主体，涉及民法、行政法、刑法等多部法律，应当贯彻预防性、系统性、全流程治理的理念，通过执法程序与司法程序的合理衔接及司法程序内部不同程序的合理衔接，形成程序合力，强化对网络暴力行为的有效治理。

关键词：网络暴力；犯罪治理；法律程序；程序衔接

3.基于类型思维方法纾解网络暴力法律规制困境

作者：刘柳（中南民族大学法学院）

摘要：基于概念思维的网络暴力规制囿于封闭性概念之中，无法将现实生活中的网络暴力类型予以准确描述，存在封闭式网络暴力概念难以涵摄新兴网络暴力事实、分类式网络暴力违法行为之责任配置失衡、区隔性网络暴力概念割裂法的体系性等问题。域外网络暴力法律规制是将网络欺凌、网络骚扰与网络跟踪进行类型化描述，并通过立法修改与司法判例将类型归于法条之中。这种类型思维指导的法律规制方法可以为我国借鉴。基于类型思维，我国网络暴力法律规制可以通过类型的“核心意义”进行客观解释，将立法者的目的解释转换为法的目的解释。与此同时，在规范完善方面，可以基于类型思维增设网络跟踪罪等罪名以及相应的前置法，将恐吓、威胁、跟踪等行为归入法律评价中，构造阶梯化的法律责任。

关键词：类型思维；封闭式网络暴力；分类式网络暴力；区隔性网络暴力；法律责任阶梯化

【学术视点】

4.中华法系创新性特征的主要维度及其演化历程

作者：魏治勋（上海政法学院法律学院）

摘要：中华法系具有突出的创新性特征。中华法系在长期的发展变迁的过程中，立法思想几经转换融合，最终确立了以儒家意识形态及其核心价值为主导的立法思想，建构起“礼法合体”的法典化成文法律体系，各主要朝代无论法律内容还是形式上都能够在继承性与创造性方面有所贡献。中华法系发展出的多种先进立法技术，将其法典锻造为具有表述准确性、逻辑体系性和结构整体性的统一体；中华法系独自发展出了完善成熟的法律解释技艺，对于整个法律体系的完善和细节的进步都起到了非常重要的作用。正是因为中华法系在历史发展进程中经历着指导思想、法律内容和法律形式、法律解释方法等实质与形式相统一的持续创新，才催生出世界五大法系之一的中华法系。中华法系创新发展的根源在于一代代立法者和执法司法者的积极创造精神，这是中华法系能够不断发展前进与甦生的能动力量和珍贵的历史遗产，值得今天的法治建设者从中汲取智慧和营养。

关键词：中华法系；创新性；礼法合体；法典法；立法技术；法律解释技艺；创造精神

5.所有权语境下的集体成员权

作者：曹相见（吉林大学理论法学研究中心、吉林大学法学院）

摘要：一般认为，集体成员权是成员独立于集体所有权的权利，相应地，法人所有权被理解为个人所有权的一种。但个人所有权通常是以归属为中心的绝对所有权，团体所有权则必然是以利用为中心的相对所有权，不能比照个人所有权获得解释，其作为绝对所有权的有益补充，存在归属与支配的相对分离。集体成员权作为团体的所有权安排，体现了集体成员的团体地位，但成员权从地位说到权利说的理论继受，与其固有属性渐行渐远。集体所有承载的社会保障、粮食安全功能决定了集体成员权的特殊性。集体成员权的行使效果存在“小集体、大成员”和“大集体、小成员”两种类型，前者作为基本类型，由成员享有支配所有权，赋予农民更多权利；后者为衍生类型，更具个人主义特征，但仍受基本类型的功能限制。集体成员权的实现存在平等悖论，农村承包经营户作为缓和机制，不是集体成员权的主体。

关键词：集体成员权；相对所有权；集体所有；团体地位；承包经营户

6.电商平台经营者民事责任设置基础：逻辑构成与利益平衡

作者：陈思静（广西大学法学院）

摘要：随着电商平台功能与经营模式的变化，需要重新界定平台经营者的法律地位与民事责任，并在可责性和原因力基础上构建平台经营者过错责任与对消费者的损害赔偿范围。平台经营者“应当知道”平台内经营者侵权行为且“未采取必要措施”，应承担按份责任而非连带责任。平台经营者的“资质审查义务”与“安全保障义务”具有法定性，不能通过合同约定减除。《电子商务法》中第38条第2款“相应的责任”应作多元解释，平台经营者未对平台内经营者资质资格尽审核义务，应与平台内经营者承担连带责任；平台经营者因过失违反安全保障义务，应当承担按份责任；因故意不及时或不履行安全保障义务，则需承担连带责任。电商平台经营者对消费者的责任正在多个国家得到积极的重新评估和发展，注重平台经营者与平台内经营者之间责任共担与多方利益均衡是显著趋势。为有效阻止平台内经营者的侵权行为，有必要向平台经营者方向移动责任。

关键词：电商平台；过错责任；连带责任；逻辑构成；利益平衡

【热点聚焦】

7.数字人权保护的“中国策略”

作者：马长山、李丹（华东政法大学法律学院，西南政法大学人工智能法学院）

摘要：随着全球数字化转型的不断加深加快，数字发展的人权困境、数字系统的人权难题、数字霸权的人权威胁等问题不断涌现出来，从而引发了全球数字化转型中的“人权危机”，引起国际社会的广泛关注。基于“数字中国”和“法治中国”的战略框架，我国在数字人权领域进行了大量探索实践，形成了人本化的保护理念、体系化的保护策略、平台化的保护机制、技术化的保护网络和场景化的保护路径，进而推动全球数字人权的迭代发展和“数字文明共同体”建构，为全球数字人权发展提供“中国智慧”和“中国方案”。

关键词：数字契约；数字人权；数字法治；中国方案

8.论数据立法权的央地分配

作者：葛江虬（复旦大学法学院）

摘要：我国数据地方性法规数目众多，涉及事项广泛、内容多元。然而，这种“碎片化”的立法可能向市场主体发出消极信号，抑制其市场参与意愿，阻碍数字经济蓬勃发展。地方立法者未审慎评核相关事项能否在地方性法规中予以规定，是造成上述困境的重要原因。应以“地方性事务”“中央立法权专属”“不抵触、不重复”等方面出发，构建数据事项对应立法效力位阶的评价标准。将之适用到既有地方数据立法涉及事项能够推出，地方性法规可以就政府职能和事权分配、公共数据界定与共享利用等事项制定规则；与数据权属和流通交易、数据来源者的在先权益、数据违法行为的法律责任有关的事项，则不适合在地方性法规中规定。对于权力机关、市场主体与我国参与国际法律竞争来说，推动全国性的数据立法仍有必要。立法者应由实践中的实际需求出发，确定全国性数据立法所规范的内容。

关键词：地方性法规；数据立法；数据确权；公共数据；法律保留

9.公共数据授权运营中的权责分配

作者：宋烁（北京科技大学文法学院）

摘要：公共数据授权运营以效益为价值导向，在权利义务配置上需体现公益目标，确保最终实现公共利益。公共数据授权运营的法律性质不是单方的行政许可行为，而是双方的行政协议行为。行政协议制度为具体落实政府与运营主体的权力（权利）和责任（义务）提供了有效规制工具。行政协议中，政府在公共数据资源配置、监督管理和违约制裁等方面享有特权，同时承担公共数据资源供给义务；运营主体享有公共数据利用权、对其产出的数据产品和服务的经营权、合同变更解除补偿权，同时承担协议履行义务和数据安全保护义务。如此，通过确立政府在授权运营中的主导地位并配置给运营主体相应权利以达到权利义务配置上的均衡状态，促进公共数据授权运营行政目标的最优实现。

关键词：公共数据；授权运营；数据产权；行政协议；权利义务

10.确立人工智能法律主体地位的再思考

作者：孙那（西安交通大学法学院）

摘要：随着生成式人工智能逐步迈向通用人工智能，其涌现出的独特的思维和理解能力、打通虚拟与现实边界的可交互性以及向人脑规模发展的模型参数量等特征使其在法律层面上应被赋予相应的独立法律主体资格。目前学者们提出的否定说、代理说、限制说等理论无法在逻辑上实现自洽，也未关注到目前人工智能发展的本质特征所应被赋予的法律意义。从理论探索的角度出发，将人工智能行为体运用法律拟制的方式设定为民法上的限制民事行为能力人，运用监护理论中监护人和被监护人之间的权利义务关系来处理人工智能行为体与其他多方主体之间的法律关系，可以从根本上化解新兴权利主体对多法域带来的制度冲击，为我国人工智能产业的发展探索提供前瞻立法制度构建，为全球范围内处理人工智能相关法律问题提供新思路。

关键词：人工智能；法律主体地位；法律拟制；监护理论

【法治前沿】

11.新《立法法》视野下区域协调发展的立法保障研究

作者：沈定成（南京大学法学院）

摘要：法律制度是国家治理的可靠保障，对于推动国家区域协调发展战略具有重要作用。新《立法法》修改实施以来，加强区域协同立法有了坚实的法律依据，对区域协调发展立法保障实施机制的研究也成为重要议题。针对目前协同立法实践普遍存在的缺乏法律强制力、存在合法性漏洞等问题，需要在新《立法法》第83条的宏观制度设计下，确立“建构与自发”二元并重的立法模式，并因时因地深化区域间“差异化合作”。区域协调发展立法保障需要遵循平等协商原则、共同但有区别原则以及合宪合法性原则，规范区域协调发展立法保障的组织机构，探索建立重大立法项目协调公关机制、利益协调补偿机制和协同立法的审查机制三项实体性机制，建立完善立法信息联动和共享机制、协同立法规划磋商制定机制和冲突法规及规范性文件清退机制三项程序性机制，引领和推动区域协调发展战略行稳致远。

关键词：新《立法法》；区域协调发展；区域协同立法；差异化合作；区域法治发展

12.数智时代中国式司法民主的现代化及其未来面向

作者：龚善要（东南大学法学院）

摘要：依托数智技术而实践的司法民主现代化在体现“中国实践”“中国贡献”的同时，也存在潜在风险，需要予以科学回应，进而实现司法民主现代化的深入推进。数智时代中国式司法民主的现代化呈现出场域虚拟化、过程数字化以及主体网络化的实践走向，具有促进司法由接近正义迈向可视正义、由结果公信迈向过程公信、由中心监督迈向分布监督的理论贡献。然而，数智属性下的司法民主也可能存在诱发群体极化、重构过程黑箱以及引发主体操纵等潜在风险。为此，需要通过虚实空间相互耦合的构建实现司法民主群体极化的消解，通过技术可解释与算法解释权的强化实现司法民主过程的再透明，通过数据留痕模糊化、技术监管制度化以及全面贯彻全过程人民民主在司法场景中的实践，实现技术对司法民主参与主体干预的有效防范。

关键词：司法参与；全过程人民民主；中国式现代化；可视正义

13.过期专利药超高定价反垄断规制框架

作者：杨莉萍（福州大学法学院）

摘要：药品专利一旦过期，理应进入公有领域，然而为了防止利润下滑，药企常常借助于“去品牌化”和授权仿制的商业策略实施超高定价行为，严重降低公众药品可负担性，损害社会公共健康利益。在药品监管制度缺位的情况下，应当向反垄断法寻求规制框架。从《反垄断法》第二十二条出发，应当从市场支配地位的认定—“不公平高价”分析方法的适用—“不公平高价”的抗辩理由三个层面进行标准分析。在认定市场支配地位时，应当以市场份额作为初步认定标准，辅以原料药独家经销协议导致的合同障碍、因药品审批手续导致的规制障碍两个形式标准以及潜在竞争的及时性这一实质标准。在“不公平高价”分析方法适用时，应当将成本价格分析方法修正实施，以实际发生的成本作为基准判断价格，协同药品行业监管机构界定合理的利润率。在“不公平高价”的抗辩理由限缩时，排除竞争缺乏导致的消费者依赖以及药品专利尚未收回成本两个非价格因素。

关键词：过期专利药；超高定价；市场支配地位；成本—价格分析方法

14.同时履行抗辩权阻却刑事不法的逻辑梳理与制度调适

作者：朱奇伟（上海海事大学法学院）

摘要：执行程序并不解决实体问题，因此同时履行抗辩权作为实体权利，并不天然阻却拒不执行判决、裁定罪的成立。但不承认同时履行抗辩权可以影响刑事不法认定的立场，过于强调公法和私法的区分，以及程序性规定和实体性规定的区分，忽视了在现代法治实践中公法和私法相互影响的趋势，以及权利实现过程的程序关联性。承认同时履行抗辩权可以通过影响违法性评价的方式影响刑事不法认定的观点，更符合同时履行抗辩权的制度目的。我们不应当采取形式化的立场实现同时履行抗辩权同刑事责任评价的衔接，而应当基于实质评价的立场，在进行利益衡量的基础上，决定同时履行抗辩权在何种程度上可以影响刑事不法评价。对于未确定先后履行顺序的刑事判决，同时履行抗辩权可以阻却行为的违法性；而对于确定了先后履行顺序的刑事判决，同时履行抗辩权只能阻却可罚的违法性。

关键词：同时履行抗辩权；刑事不法；违法阻却事由；利益衡量

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原文刊载在《法学论坛》2024年第5期。转载请注明出处。

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