摘要：数字时代刑事证据理论面临理论价值、理论融贯性和理论体系性三个层面的挑战，需要在审慎反思的基础上，通过从“整体性理论”到“开放性立法”的逻辑主线指导立法与司法实践，推动系统性变革。在理论价值层面，刑事证据制度应当转变以往实体公正优先的价值目标，以程序公正优先之理念切实落实数字时代的人权保障，提升新型案件的办案质效，达成数字时代犯罪治理之目标。在理论融贯性层面，为适应数字时代的犯罪形态及其证据审查方式，需要推动从“综合认定”到“整体主义”的理论演进，体现从“原子证据”到“整体认知”的证明思路，形成“整体性理论”。在理论体系性层面，应当以《刑事诉讼法》第四次修改为契机，指导证据规则体系的重塑，确保部门立法与领域立法的开放协同，推动经验法则与逻辑法则的开放适用，进而为法律续造和漏洞填补预留开放的法教义学空间，实现“开放性立法”。
关键词：数字时代；证据理论；网络犯罪；综合认定；刑事诉讼法修改
目次
一、程序公正优先：数字时代证据制度之价值目标
二、超越综合认定：数字时代整体主义理论之提倡
三、重塑规则体系：数字时代开放立法模式之样态
结语
在数字时代，社会、政治、经济以及法律的传统结构正悄然转变，网络的技术驱动性和普及性促使我们转向了不同于过往的社会新形态，社会治理体系与治理能力面临着现代化的新挑战。尤其是新型网络犯罪所具有的跨域化、技术性、产业化等特点，大大增加了案件证明难度，传统刑事诉讼程序以及相关规定并不足以应对。同时，数字时代人工智能的介入以及大数据证据的实践探索，持续为证据理论和证据规则注入活力。证据是诉讼的基石，证据裁判原则是刑事诉讼的基本原则。推动数字时代刑事证据理论问题的明晰与完善，直面数字时代犯罪治理的迫切之需，对于提升相关案件的办理质效，具有重要的现实意义。
数字时代的刑事证据理论至少面临三个层面的挑战：首先是理论价值层面的挑战，主要表现在证据制度的价值目标之中；其次是理论融贯性层面的挑战，主要表现在证据理论是否足以承载横跨实体与程序的“两栖性”，以及是否足以应对过程证据与结果证据的衔接问题。最后是理论体系性层面的挑战，主要表现在规则重塑过程中理论如何指引立法进行体系性建构，尤其是如何预留足够的法教义学空间进行法律续造和漏洞填补。有鉴于此，本文在我国《刑事诉讼法》即将迎来第四次修改之时，结合数字时代刑事证据制度的价值目标、刑事证据理论的融贯演进以及刑事证据规则的体系建构等问题展开论述。
一、程序公正优先：数字时代证据制度之价值目标
数字时代证据理论的首要挑战，来自于理论价值层面。程序公正与实体公正，是制度价值的基本取向，挑战与变革也应当在程序公正与实体公正的框架内考量。尽管证据制度具有“两栖性”，横跨程序法与实体法，但倘若刑事证据制度的价值目标在于实体公正优先，则会更关注结果而非过程，那么刑事证据理论亦会重结果、轻过程，难以形成“整体性理论”。同样，我国证据制度依附于程序法，并未编纂独立的证据法典，这也就意味着证据的价值和意义需要借助程序公正优先之目标加以呈现，否则实体公正优先可能架空程序设计。本文认为，数字时代刑事证据理论推动变革之逻辑主线在于从“整体性理论”到“开放性立法”，但在论及二者之前，首先需要厘清刑事证据制度的价值目标，这也是“整体性理论”与“开放性立法”对话的基本前提，因为价值目标直接决定着从“整体性理论”到“开放性立法”的逻辑主线是否具备基础。
（一）我国刑事证据制度的传统价值及其困境
程序公正优先，对于程序法和证据法学者而言，或许已无需论证。然而，遗憾的是，我国刑事证据制度虽然“年轻”，却仍然遵循传统之实体公正优先的价值目标，并未确立程序公正优先的观念。2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称“两个证据规定”）是我国刑事证据制度的基础性规范，在《刑事诉讼法》第四次修改中完全吸收“两个证据规定”的内容和精神仍然是当前需要努力的目标。除了规则本身，在“两高三部”印发“两个证据规定”的通知中，有一句至关重要的表述经常被忽略：“另，办理其他刑事案件，参照《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》执行”。这里的表述不是“应当参照”，也不是“可以参照”，而是“参照”一词。“参照”的背后，在体现出司法解释制定者利用“参照”扩大“两个证据规定”之影响力的努力。申言之，司法解释制定者通过针对死刑案件制定的证据规定，把相对较为严格的规范和要求作为“参照”范本，逐步扩展延伸至所有刑事案件的证据审查。但由于没有明确“应当”或“可以”，只有“参照”，这样的表述实质效果可能并不明确。尤其是对于一些约束办案机关的证据规则或一些有利于办案机关的证据规则，办案机关是否“参照”可能更多会从其自身角度出发进行考量。典型例证即是非法证据排除以防范冤假错案为价值目标，而防范冤假错案仍然是一个实体公正优先于程序公正的问题。排除非法证据如果是为了防范冤假错案，那么办案人员刑讯逼供所得出的犯罪嫌疑人供述倘若是真实的，并不会造成冤假错案，此时刑讯逼供的证据是否排除？物证、书证等存在瑕疵的，在一些案件中都允许补正，不能补正在司法实践中也可以“创造条件”补正。同样以是否可能造成冤假错案为考量对象，倘若不会导致冤假错案，就可以不排除。但非法证据排除的制度基础本质上是程序公正优先，域外非法证据排除规则的一个主要功能是“震慑”，侦查行为不合法，相关证据应当予以排除。因此，如果以程序公正优先为价值目标，即使刑讯逼供所得到的犯罪嫌疑人供述为真，与客观事实相符，因为违背了法定程序的要求，也必须排除。
（二）数字时代刑事证据制度的价值目标转向
在数字时代，刑事证据层面诸多新问题并没有可以直接援引的对应规则，换言之，在问题出现之时至少是缺乏规范依据的，司法实践中只能遵循前述之“参照”适用，但这种“参照”适用很大程度上即是由制度的价值目标所决定的。
第一，关于非法电子数据的排除，应当转向程序公正优先的价值目标。有学者曾在调研中发现，在早期司法实践中出现非法电子数据时，司法机关并无完全对应的规则可以援引，因而司法机关的选择通常是两种：一是拒绝排除；二是依附排除。拒绝排除是指，以欠缺法律规定为由直接拒绝将电子数据纳入非法证据排除规则适用范围而不予排除；依附排除是指，电子数据取证规则体系是以收集原始存储介质为原则、以直接提取电子数据为例外的，辩护方不直接申请非法电子数据排除，而将其存储介质作为非法物证申请排除，即非法电子数据依附于存储介质排除。而这两种选择，核心指向均是电子数据的真实性，是否排除的标准很大程度在于电子数据是否具备真实性而不是首先考量其合法性。就此而言，虽然部分司法机关以欠缺法律规定为由，在是否排除非法电子数据的问题上犹豫不决，但其对于非法证据排除的价值目标较为清晰，即参考了关于防范冤假错案的相关规定，因此非法电子数据是否排除的标准就异化为其是否具备真实性、是否可能导致冤假错案，这本质上仍是实体公正优先的逻辑。
第二，关于电子数据专门性问题的判断，应当转向程序公正优先的价值目标。数字时代，电子数据已取代口供成为新的“证据之王”，而对于电子数据中的专门性问题判断，例如数据同一性认定等，通常需要出具鉴定意见来辅助裁判者进行判断。2012年《刑事诉讼法》修改增加了“有专门知识的人”制度，尝试通过程序的优化提升科学证据审查的实质效果。该制度本质上应当是借助平等对抗推进程序，此处涉及的对抗既包括控辩双方的对抗，也包括鉴定人和有专门知识的人在专门性问题上的对抗。但当前的制度缺陷在于，“有专门知识的人”既不是狭义的诉讼主体，也不是法定的证据种类，只能也只能作为控辩双方意见的组成部分，并不是法定的证据种类，在通常情况下不能作为定案根据。因此，在司法实践中，法官很难借助“有专门知识的人”的意见来排除鉴定意见，甚至借其对鉴定意见进行实质性判断也殊为不易。法官即便面对存疑的鉴定意见，通常的选择是重新鉴定——尤其是面对数字时代的“证据之王”电子数据。重新鉴定就是一个典型的实体公正优先的逻辑，意味着直到找到一个可靠的证据为止，而不是通过知识上的对抗，排除不可靠、不科学的鉴定意见，进而根据现有证据作出裁判。但是，目前具有电子数据鉴定资质的机构较少、鉴定经费昂贵，难以满足实践需求。相关规范性文件规定，由公安部指定的机构出具报告，或者对于人民检察院直接受理的案件，由最高人民检察院指定的机构出具报告，与鉴定意见有着相当之效力。就此而言，即便针对电子数据专门性问题出具的鉴定意见存疑，办案机关也可以用相关机构出具的报告作为定案依据，其效力均高于“有专门知识的人”的意见。当然，这并不是法官自身的问题，本质上还是适用“有专门知识的人”这一制度并不彻底，比较理想的制度样态是要承认“有专门知识的人”的诉讼地位，并认可“有专门知识的人”出具的意见可以作为证据使用。倘若“有专门知识的人”将来转变为真正意义上的专家证人或其意见作为一个证据种类出现，法官甚至可以直接排除鉴定意见进而采纳“有专门知识的人”的意见并作出裁判，方能产生实质意义上的对抗，进而转向程序公正优先的逻辑。
第三，人工智能介入刑事司法，应当转向程序公正优先的价值目标。司法实践中介入刑事司法，较早投入使用的是上海司法机关开发的“206系统”，旨在“防范冤假错案”和“统一证明标准”，与我国证据制度的价值目标可谓一脉相承。经过人工智能系统处理的证据材料，便被打上了“经由人工智能检验”的标签，更可能使侦查结论更顺畅地被审判所确认，从而与以审判为中心的改革思路相悖：一是容易导致办案人员检验证据时放松警惕，降低对证据进一步审查判断及矛盾分析的积极性；二是容易导致办案人员对经由人工智能系统检验的证据之证据能力及证明力直接作出积极认可，从而实质地赋予了人工智能系统具有支配性的微观权力。由此可见，司法人工智能系统的价值目标是“防范冤假错案”“统一证据标准”，本质上是实体公正优先观念，也是以侦查为中心路径的延续。进一步而言，控、辩、审三方在刑事司法构造中应呈现“等腰三角形”结构，控、辩双方需平等武装。但司法人工智能产品是一种高消费产品，相较于侦、控、审，辩方难以负担这一成本，即便有部分律师事务所能够购买使用，这一成本最终仍旧会转嫁于被追诉人。作为个体，被追诉人在大多数情况下很难承担这种额外费用，由此可能需要产生新的“技术法律援助”抑或“人工智能法律援助”，均是转向程序公正优先理念需要面对的切实问题。
综上，在数字时代，证据层面呈现的诸多新问题无论是否存在规则依据，司法机关“参照”的办案逻辑仍然是以防范冤假错案为指向的实体公正优先。从实体公正优先转向程序公正优先，切实落实数字时代的人权保障，提升新型案件的办案质效，达成数字时代犯罪治理之目标，需要立法、司法层面共同努力。数字时代，除传统的立法变革，领域立法、规范性文件、指导性案例的出台速度较之过往更快、更频繁，对此，证据制度亟需转变过往之价值目标，遵循程序公正优先这一证据制度的应然逻辑。
二、超越综合认定：数字时代整体主义理论之提倡
数字时代证据理论的第二重挑战，来自于理论融贯性层面。理论融贯性关心理论体系内部的连续性和逻辑上的顺承关系。在英国学者麦考密克看来，叙事的融贯性与发现事实、理性地描述证据和进行证成有关，能为证明过程中关心的过去事实提供真实性检验。数字时代的犯罪形态和证据特征呼唤证明理论的演进，但同时其与一般犯罪的框架一致性，要求证明理论在发展脉络上具有顺承关系，可借用法学理论上的融贯性进行概括。理论融贯性是法学理论的内在自我审视，不同于法学理论对外在之立法、裁判、叙事的审视。理论融贯性是理论自身正当性的必要条件，一方面，通过理论前提对理论的一致性进行解释，另一方面，借助理论的融贯能够为自身之证成提供充分的外在形式支持。规则重塑的前提是准确、有效的理论反思，“开放性立法”的前提则是“整体性理论”，因而数字时代证据理论需要积极回应来自于理论融贯性层面的挑战，并且描绘出变革之路径。
当前《刑事诉讼法》修改已经纳入立法规划，因而更需要在正确的理论指引下，保持谨慎乐观的学术态度，探索走向程序公正优先的变革之路。数字时代证据收集、提取、保管、审查的新样态，促使证据理论不断创新，其中较为成熟且广泛运用的即是“综合认定”。《人民检察院办理网络犯罪案件规定》（以下简称《网络犯罪规定》）就曾多次出现“综合认定”“综合分析”“综合判断”“综合运用”等类似表述，并且在此之前，“综合认定”就已经出现在相关规范性文件之中。但如前所述，若是刑事证据制度的价值目标在于实体公正优先，则会更关注结果而非过程，那么刑事证据理论亦会重结果、轻过程。“综合认定”作为网络犯罪证据审查中普遍适用的证明方法，其与传统的“印证证明”均是在实体公正优先的价值目标下产生的，更关注结果而非过程。因此，一方面，需要明确程序公正优先的价值目标；另一方面，需要找寻一种同时包容并重视结果与过程的“整体性理论”指导立法与司法实践。本文认为，整体主义或许是数字时代刑事证据理论变革的主要突破口之一。
（一）从“综合认定”到“整体主义”之理论演进
“综合认定”主要是针对网络犯罪定量难以认定的应对之策。关于网络犯罪中“数量”“数额”证明困难的问题，理论与实务界所达成的基本共识是，在一些案件中，继续坚持印证证明要求的两个或两个以上的证据中包含相同信息指向某一事实，则网络犯罪中“数量”“数额”等情节很难得到有效证明。因而，“综合认定”即成为了在网络犯罪之定量问题上取代印证证明的方法，当然对于网络犯罪之定性问题是否可以运用综合认定作为替代方法仍存在争议。有观点认为，针对网络犯罪，可以构建简易证明机制来减轻证明负担，对于“数量情节”难认定的问题，可以推行两步式的“底线证明法”。也有学者提出，在“数据即事实”“信息即证据”的思路下，应对“定量”采用更简化的“综合认定”。与传统的证据观念和证明方法相比，上述观点显然是颠覆性的，甚至与《刑事诉讼法》有关证明责任和证明标准的规定也有不同。更重要的是，“综合认定”显然不同于印证证明，在形式上呈现出的可靠性显然不及“印证证明”带来的闭合结构。
将综合认定理解为简化证明抑或替代证明都显示出，“综合认定”显然是司法实践中针对网络犯罪的证明难题形成的应对之策。即便证明可以简化，但办案质效不得降低，因此需要在理论上对“综合认定”进行反思，进而确保其实践效果。“综合认定”承认网络犯罪的海量证据可能无法穷尽，因而在部分案件中具体表现为抽样取证以及对案件事实的综合认定，但如何确保抽样的代表性、科学性仍然值得关注。但可以肯定的是，需要在案件证明过程中最大程度地确保各类证据信息的完整。对此，强调“证明过程的整体性”的“整体主义”证明模式，既在理论外观上与“综合认定”有相似之处，又存在实质区别，可以为“综合认定”的进一步完善提供理论支撑。申言之，“整体主义”强调证据之证明力源于所有已输入信息之间的相互作用，任何特定的证据原子之意义与价值在于和其它所有证据关联、并为解释者运用时所起的作用。一个特定证据作为分析对象的证明价值，从根本上取决于其它所有证据。但实际上，域外的“整体主义”证明理论关注更多的仍然是结果意义上的，但结合数字时代的证据审查，可以在“证明过程中的整体性”上进行本土化理论延拓。
具体而言，首先，“证明过程中的整体性”当然仍包括结果意义上的整体，即正向信息与反向信息、证据能力与证明力、直接证据与间接证据的整体性判断，在网络犯罪中还尤其强调线下证据和线上证据的呼应与配合；其次，“证明过程中的整体性”强调过程性，即包括从证据原子到证据组合的发展，以及证明过程中证据规则与经验法则、逻辑法则所形成的整体认知体系，这是一个递进且动态的过程，而在此过程中证据信息呈现出从原子到整体的汇聚效应；最后，也是在数字时代中证据审查尤为关键的，“证明过程中的整体性”需要强调“过程证据”与“结果证据”的整体性。例如，在《网络犯罪规定》中，对于电子数据的处理，一方面要求“注重电子数据与其他证据之间的相互印证”，另一方面，在审查电子数据的合法性时，特别强调了“过程证据”的重要性。申言之，处理电子数据时，必须全面把握电子数据本身、收集、提取、保管的方法和过程，以及“来源笔录”等过程证据，确保数据的客观性、合法性、关联性，使之形成整体：一是要注重电子数据本身，如电子邮件、聊天记录、数据库记录等电子数据，往往直接反映了案件的关键事实，对案件结果直接产生证明作用；二是电子数据的收集、提取、保管的方法和过程同样不容忽视，必须遵循法定程序，确保数据的真实性和完整性；三是与电子数据相关的“来源笔录”等过程证据，对于验证电子数据的真实性和可靠性同样具有重要意义。
“整体主义”与“综合认定”均不强求两个或两个以上证据包含相同信息，易言之，在一定条件下，孤证也可以定案，并不在证据的数量和种类上作硬性要求。尤其是在数字时代，广泛运用的电子数据包含海量信息，较之传统的物证、书证等，单个证据的信息量甚至更大，足以涵盖完整的犯罪过程和犯罪事实。但与“整体主义”相比，“综合认定”所关注的更多仍然是结果意义上的，在这一点上“印证证明”亦是如此。“印证证明”所强调的是两个或两个以上的“结果证据”包含相同信息，与之相对的“过程证据”却一般不强求印证，在此意义上“综合认定”与“印证证明”均更关注结果证据，很难将“过程证据”纳入理论涵摄之范畴，而“整体主义”恰恰强调“证明过程中的整体性”。就此而言，“整体主义”与“综合认定”一样，可以适应数字时代的多元可能，一定程度上避免了“印证证明”的僵化和异化；但“整体主义”由于强调“证明过程中的整体性”，尤其是“过程证据”与“结果证据”的整体性，与关注结果的“综合认定”相比，其更具理论广度，一定程度上能弥补“综合认定”对于过程关注不足的缺陷，体现理论融贯性。
（二）从“原子证据”到“整体认知”之证明思路
从“综合认定”到“整体主义”的理论演进，并不是否定“综合认定”，必须承认的是，“整体主义”不是一种可以在短时间内出现在规范性文件中的表述，提倡“整体主义”证明理论，是为了弥补“综合认定”存在的理论盲区，避免其在面对数字时代的证明困境时简单地以转移异证明责任和降低证明标准为解决方案。更重要的是，“整体主义”证明理论在一定程度上可以消除司法实践中对于“综合认定”存在的顾虑，例如，有关运用间接证据形成证据链进行证明的实践难题，就可以结合“证明过程的整体性”作为评价要素来解决：其一，办案机关需要保障间接证据形成相互支撑的证明体系，间接证据链条所形成整体证明效果指向唯一结论，不存在证据矛盾和反向信息，足以排除合理怀疑；其二，间接证据形成的证据链条有足够的过程证据支撑，尤其是存在电子数据时，需要运用过程证据证明客观性、合法性、关联性，抽样取证需要足够的代表性、科学性以支撑其证明效果。
“整体主义”与“原子主义”并非相互对立，实质意义上的“整体主义”尤其需要体现从“原子证据”到“整体认知”的思维过程，从认知行为角度考量，这样的思维过程也可以最大程度避免认知偏差。“整体主义”也不是专门为数字时代而提出的理论，但其证明思路却恰好适应数字时代的犯罪形态及其证据审查方式。申言之，数字时代的网络犯罪大多依附于黑灰产业链，网络黑灰产相关犯罪一般有一条分工明确的链条化产业体系，上游形成信息层、引流层、场所层和技术层，为中游不同种类的犯罪提供“资源”，下游的资金层则为犯罪提供洗钱渠道。这样的犯罪链条中，模块技术化和组织虚拟化的趋势为证据调取以及后续证明均增加了难度，从“技术模块”组建起“犯罪链条”，恰好对应着从“原子证据”到“整体认知”的证明思路，也符合网络黑灰产关联犯罪从“点”到“面”、从“局部”到“全链条”的审查方式。还原案件事实之“整体”，首先应当找到全链条之切入点的“原子”，通常是关键模块的“人”或“事”。最高人民检察院第十八批指导性案例之“张某闵等52人电信网络诈骗案”（检例第67号）强调，此类案件的侦查取证一般遵循从“案”到“机”到“人”的逻辑进路。在数字时代的网络虚拟环境中，由于网络空间的匿名性和跨地域性，犯罪分子往往能够轻易地隐藏自己的真实身份和行踪，具有更高的机动性和隐蔽性。为确保虚拟世界与现实生活中的“人”具有同一性，侦查机关必须综合运用“出入境记录”“账户登录信息”等电子数据，对犯罪嫌疑人、被告人的口供加以补强，进而以“人”为原子还原全链条之整体。然而，在涉及链条式犯罪的情况下，侦查工作面临着更为复杂的局面。链条式犯罪往往涉及多个环节和多个犯罪嫌疑人，每个嫌疑人在犯罪链条中扮演的角色和所起作用各不相同。因此，侦查机关需要以查明“行为轨迹”为主线，综合运用各类电子数据，包括通话记录、聊天记录等，以揭示犯罪链条的全貌、明确犯罪嫌疑人的地位和所起作用。并且，由于犯罪模块技术化和组织虚拟化的趋势不断加强，部分犯罪嫌疑人虽在犯罪全链条中扮演了关键角色，但甚至可能并不“知道”其为上下游犯罪提供了具体服务。是故，在证据审查过程中，除了遵循“整体主义”的思路进行立体还原外，还需要就具体行为进行个别判断，以确保与具体的罪名相吻合。当然，传统物理空间的取证制度已经无法回应网络空间取证和跨境取证等新问题，数字时代的取证制度需要实现全局的优化，其中就包括更多形式的过程证据需要被囊括在内，进而在对取证过程合法性进行证明的同时，呈现“证明过程的整体性”。
三、重塑规则体系：数字时代开放立法模式之样态
数字时代证据理论的第三重挑战，来自于理论体系性层面。理论的体系性，是理论在应对不同情况时完备程度、完善程度和全面程度的体现。凯尔森认为，作为体系的一系列规则对于法律的性质来说是必不可少的，只有理解构成法律体系的关系，才能充分理解法律的性质。法律理论相对于法律规范来说也同样如此，二者在具体问题上的一一对应使得规范的体系性与理论的体系性是一个互动的关系：完善的规范背后对应着完善的理论，完善的理论才能全面地指导立法。在理论的体系性上，法理论所涉及的所有问题均得到全面的考察，其考察结果以二阶表征的方式得到呈现：一阶表征是研究结果在理论本身的呈现，结果的表现形式没有超出理论自身，影响力限于理论内部；二阶表征是研究成果在规范层面的呈现，结果经由理论与规范的二元互动，超出理论本身而上升为规范层面。正是经由这一过程，数字时代刑事证据理论的体系性首先分解为具体要素，而具体要素上升为规范形式，要素在规范层面重组的方式在规范上产生了体系性，即理论体系性之规范作用结果。因而，数字时代刑事证据理论有效回应来自理论体系性层面的挑战，是其指导规范体系建构的基本前提。
数字时代为人类生活带来便利，也让时间和空间呈现出“碎片化”的趋势，而数字时代的证据制度同样具备“碎片化”特征，并且制度更新速度相对较快。如果说“整体性理论”的提出，是数字时代刑事证据理论在整合“碎片化”知识向度进行的尝试，那么“整体性理论”的具体呈现，诸如证据原子与证据组合、正向信息与反向信息、证据能力与证明力、直接证据与间接证据、结果证据与过程证据、证据规则与经验法则所形成的整体认知，就需要“开放性立法”重塑规则体系。时至今日，与“数字”“网络”相关的证据规则，大多并非法律所明确，而是由各种司法解释、规范性文件甚至指导性案例进行制度创设。更有一些规范既没有公开，也很难明确其效力位阶。无论证据理论如何变迁与发展，都需要转化为具有普遍拘束力的制度规范方能产生具体指导作用，当前正值《刑事诉讼法》第四次修改的准备阶段，对于数字时代的证据制度需要“化零为整”，以开放立法模式重塑证据规则体系，进而为法律续造和漏洞填补预留教义学空间。
（一）部门立法与领域立法的开放协同
数字时代新型证据问题不断涌现，立法层面的修改显然无法跟上其步伐，因而司法解释和相关规范性文件成为当前实践中填补漏洞的首选，但却造成了体系混乱、规范不一的问题。《刑事诉讼法》的部分司法解释，尤其是立法式的抽象司法解释，超越立法甚至违背立法的司法解释条文并不鲜见，很大程度上突破了程序法定原则。程序法定原则强调，唯有立法机关制定的法律可以对国家司法机关的职权及其追究犯罪、惩罚犯罪的程序加以明确规定，司法机关不得以任何形式违背法律而任意决定诉讼进程。程序法定原则并非反对司法机关进行法律解释，只是提倡个案中的具体司法解释，例如判例法国家中法官所为；又如我国指导性案例甚至典型案例、社会影响较大的公案中法官的具体司法解释，唯独反对通过抽象司法解释代为立法。有学者提出，《刑事诉讼法》第四次修改应当采用法典化模式，其中就包括大幅增加法律条文，体系化地整合现有司法解释，尤其是对于证据制度，不能只是独立成章，而是应当独立成编。当前《刑事诉讼法》证据部分仅16个条文，而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》“证据”一章划分了十节，对诸多证据问题作了系统全面规范，实际上已经为充实证据立法奠定基础，下一步的任务是结合数字时代的证据及证明需求，有针对性地推进法律与司法解释的体系化重塑。
除了部门立法，数字时代更为“时尚”的是领域立法。过往部门立法以及多机关、多部门制定法规、规章的形式，由于制定主体不同、地位和效力有别，加之规范之间难免有需要衔接之处，体系性漏洞难以避免。因而，从根本上进行体系化制度设计的领域性立法，已成为数字时代搭建基本法律制度框架的主流形式。例如，《反电信网络诈骗法》第26条规定：“公安机关办理电信网络诈骗案件依法调取证据的，互联网服务提供者应当及时提供技术支持和协助。”这显然涉及刑事诉讼的内容，但却是以领域立法的形式加以规范的。数字时代的证据立法，应当是部门立法与领域立法协同，并运用指导性案例及时补充。转变传统“部门立法+抽象司法解释”的封闭模式，需要厘清程序法定原则对于法律、抽象司法解释以及具体司法解释的规范意义。指导性案例是具体司法解释且具有普遍拘束力，这一方式及时、开放且具有积极效果，应当进一步延续。例如，前述最高人民检察院第十八批指导性案例中就对网络犯罪的证据运用进行了具体解释。
（二）经验法则与逻辑法则的开放适用
开放立法模式，在对待部门立法、领域立法以及抽象司法解释、具体司法解释的姿态上，应当是在遵循程序法定原则之基础上保持开放，此外，在具体规范之内容上也应当预留开放之空间。而对于数字时代的证据规则而言，经验法则和逻辑法则的适用空间尤为重要。前已述及，间接证据之证明难题是阻碍部分办案人员运用“综合认定”的现实困境。合理运用经验法则和逻辑法则可以对推断性事实作出判断，以填补间接证据之间存在的“间隙”，进而构建起从基础事实到推断性事实的完整推论链条。在运用经验法则、逻辑法则时，尤其需要明确“概括”（generalization）的桥梁作用。“概括”强调从证据性事实向待证事实转化，以及从特定证据推导出特定结论的过程中，每一步推论都需要至少一个“概括”作为支撑，用于形成假设、填补逻辑空白。在最高人民检察院印发的第十七批指导性案例“王某等人利用未公开信息交易案”（检例第65号）的“指导意义”中，“概括”已经有了本土化的表达，即“从客观事实判断案件事实的完整证明体系”，这也进一步为经验法则和逻辑法则的规范化适用提供了契机。
相反，倘若对经验法则与逻辑法则仍然持封闭态度，诸多数字时代的新问题，将很难得到解决。较为典型的即是，数字时代证据规则常常“简单粗暴”地出现转移证明责任、降低证明标准之“例外”，而在规范上确保经验法则与逻辑法则的开放适用，能在一定程度上避免任意突破《刑事诉讼法》相关规定的问题。例如，当前跨境电信网络诈骗犯罪持续高发多发，打击治理电信网络诈骗犯罪工作效果也较为显著，先后有多批犯罪嫌疑人由境外移交至我国，大量涉诈案件正在推进办理。其中，部分犯罪嫌疑人辩解其受到胁迫参与跨境电信网络诈骗等犯罪活动，因相关证据短缺，办案机关处在进退两难的境地。因此，曾有观点提出，可以考虑在未来的司法解释中增加规定：“行为人辩解因受到胁迫参与跨境电信网络诈骗等犯罪活动，且提供了相关线索或者材料，经查证属实，符合刑法第二十八条规定的，应当按照他的犯罪情节减轻或者免除处罚。”这样的规定明显降低了办案难度，但将证明责任转移给犯罪嫌疑人，必然与《刑事诉讼法》有关证明责任之规定相违背。转移证明责任或降低证明标准，不仅合法性存疑，更会重新陷入“立法进一步，司法解释退一步，司法实践再退一步”的老路。更为合法且合理的选择，应当是将经验法则、逻辑法则纳入证据审查之中，使其与“排除合理怀疑”之证明标准主观内核对接，进而在确保经验法则、逻辑法则本身以及运用过程可靠性的前提下，对犯罪嫌疑人供述作出理性判断。遵循此逻辑，前述之规定可以设计为：“行为人辩解因受到胁迫参与跨境电信网络诈骗等犯罪活动，且其辩解符合逻辑及经验法则，足以产生合理怀疑，符合刑法第二十八条规定的，应当按照他的犯罪情节减轻或者免除处罚。”这样规定之目的，即是为经验法则与逻辑法则的开放适用提供依据，并且这样规定，不仅证明责任没有转移、证明标准没有降低，还会促成控辩双方在排除或产生合理怀疑上产生实质对抗：控方承担证明责任对事实进行初步认定，辩方根据经验法则和逻辑法则进行辩解产生合理怀疑，控方针对辩解进一步承担证明责任直至排除合理怀疑。
（三）法律续造与漏洞填补的开放空间
当前《刑事诉讼法》中证据条文较少，仍然遵循的是“宜粗不宜细”的立法思路，并且相关规范较为封闭，未预留法律续造和漏洞填补的空间，因而在面对数字时代的新问题之时，往往只能另起炉灶制定规则。但毕竟《刑事诉讼法》修改周期较长，很难及时对实践问题作出回应，司法机关通常只能突破程序法定原则以抽象司法解释“代为立法”。前已述及，这种模式相对封闭且正当性、合法性存疑，值得反思。以法定证据种类为例，《刑事诉讼法》第50条规定了八种证据种类，采用的是封闭列举的形式，在一定程度上阻碍了新技术在刑事诉讼中的运用。尤其是关于大数据证据应当归入何种类，理论和实践中存在争议。有学者曾提出，短期内大数据证据应当作为鉴定意见使用，中期应当通过修法将大数据证据作为独立的证据种类，长期来看应当放弃证据种类作为证据门槛的做法，转向开放式的证据种类之规定。其实，正是因为法律条文有限，无法穷尽司法实践中的所有问题，因而过往“两个证据规定”中才会强调“参照”执行。但在数字时代，法律更难跟上技术的更迭速度，新的证据形态或新的证据问题不断出现，与其尝试在法律和抽象司法解释上穷尽可能，不如预留法律续造和漏洞填补的法教义学空间，由司法机关在个案中加以解决。
笔者曾对刑事诉讼法教义学研究提出质疑，认为现有所谓刑事诉讼法解释学或教义学研究，并没有真正紧扣法教义学“微观化”与“技术化”的方法，其论证中缺乏体系内部的逻辑一致性与融贯性，仍然局限于价值判断和对策供给。加之程序法定原则缺位，司法机关以抽象司法解释“代为立法”，所谓法教义学沦为“解释之解释”或“司法解释教义学”，在法外因素架空程序设计的局面下，社科法学知识或许更具解释力。但这并不是反对法教义学，相反，本文主张在重塑规则体系的前提下，以开放立法的姿态预留法教义学空间。但规则体系应当是部门立法与领域立法的协同，司法机关在立法的空隙处进行法律续造和漏洞填补，而这种法教义学尝试应当是以具体司法解释的形式作出，不能再延续以抽象司法解释“代为立法”的逻辑，否则以抽象司法解释为“教义”无法确保规则体系内部的逻辑一致性和融贯性。例如，证据种类的规定就可以在列举具体种类后增加一条兜底条款“其它可以用于证明案件事实的材料”，后续领域立法中可以增加具体种类的规定，倘若出现新的证据形式则由司法机关在体系化和融贯性的基础上进行具体司法解释，并以指导性案例的形式确保其普遍之拘束力和指导意义。
结语
本文论述了数字时代刑事证据理论的三重挑战，理论价值、理论融贯性以及理论体系性实际上呈现出递进之位阶关系，其分别对应的是制度目标、理论本体和立法指引，是一种自上而下、由内而外的关系。同时，本文认为，回应上述三重挑战的变革路径，对于理论价值层面的挑战，应然的变革是从实体公正优先走向程序公正优先；对于理论融贯性层面的挑战，应然的变革是以“整体主义”证明理论包容“综合认定”与“印证证明”，体现“证明过程的整体性”；对于理论体系性层面的挑战，应然的变革是以“开放性立法”取代传统“部门立法+抽象司法解释”的封闭模式，鼓励司法机关以法教义学方法进行具体司法解释。然而，无论刑事诉讼法学抑或刑事证据法学，均需要直面“知易行难”的问题。所谓“知易”意味着仅仅从法律条文上进行观察和分析并不复杂，但刑事司法的独特性质以及对社会生活的直接介入，决定着刑事司法实践的“行难”。各种因素汇聚至刑事司法实践之中，可能导致相关制度规定被架空。刑事证据向度的改革与实践亦是如此。而刑事证据理论研究的重点也正应当放在“行难”之上，需要在对经验事实进行梳理和提炼的基础上，借助其理论价值、理论融贯性以及理论体系性层面的变革，直面数字时代的“复杂性”问题。
本文提出应当遵循从“整体性理论”到“开放性立法”的逻辑主线指导立法与司法实践，但要推动并保持“整体性理论”与“开放性立法”的持续对话绝非易事。首先，“重实体、轻程序”“重程序、轻证据”“重证据、轻证明”是长期以来我国刑事司法实践的传统，倘若要实现“整体性理论”与“开放性立法”的有机互动，就需要以数字时代为契机，推动刑事证据制度的价值目标转向程序公正优先，否则“整体性理论”与“开放性立法”在实体公正优先的逻辑中并无对话之前提。但无论数字时代如何迅速发展，对抗传统并非易事，从实体公正优先走向程序公正优先需要理论界与实务界达成共识。其次，“整体性理论”需要在数字时代的刑事司法实践中进一步完善，例如“整体主义”理论所倡导的“证明过程的整体性”如何推动优化过程证据与结果证据的衔接效果，需要更多案例的支撑和提炼。尤其是“整体主义”“综合认定”与“印证证明”如何相互协调而非对抗，是“整体性理论”需要系统回应的。最后，在数字时代运用证据之“整体性理论”指导证据之“开放性立法”，需要抓住《刑事诉讼法》第四次修改的关键契机，毕竟《刑事诉讼法》修改间隔时间较长，而数字时代所面临的问题与挑战却是不断更新的。倘若此次《刑事诉讼法》修改仍然坚持“部门立法+抽象司法解释”的封闭模式，则会导致数字时代所产生的问题不断积累，相应地，以抽象司法解释“代为立法”的“补丁”越来越多、规则“碎片化”越来越严重。就此而言，从“整体性理论”到“开放性立法”的逻辑主线指导数字时代证据之立法与司法实践，不仅仅是本文所论证的学术观点，也是学者与立法者、司法者需要持续共同努力的法治目标。
END
作者：谢澍（1992-），男，湖南宁乡人，法学博士，中国政法大学刑事司法学院副教授、证据科学教育部重点实验室（中国政法大学）研究员，主要研究方向：刑事诉讼法学、证据法学。
来源：《法学论坛》2024年第3期“热点聚焦”栏目
