朱奇伟：同时履行抗辩权阻却刑事不法的逻辑梳理与制度调适

　　所谓同时履行抗辩权，“是指双务合同中负有义务的一方在对方未为履行或者履行不符合约定的情况下，有权拒绝对待给付的权利”。在私法层面，倘若债务人具有同时履行抗辩权，其拒绝履行合同债务的行为将不被认定为违约行为。但对于同时履行抗辩权所具有的私法效果是否能影响刑法评价，则未形成一致立场。尤其是在与拒不执行判决、裁定罪之间存在民刑交叉时，极易产生两难困境。如果债务人拒不配合强制执行程序或者采取其他方式不履行司法判决或裁定，可否因债务人具有同时履行抗辩权，而否定其行为构成拒不执行判决、裁定罪？对此，司法裁判存在截然不同的立场。

　　在“袁某元拒不执行判决案”中，根据已经生效的民事判决，袁某元等应当返还卢某苟120余万费用，卢某苟也应当返还袁某元等人机器、厂房、仓库等财物，价值100余万元。在双方均申请强制执行的情况下，袁某元以其具有同时履行抗辩权为由，主张其不履行合同义务的行为，并不是逃避履行合同债务的行为。但是，法院否定了被告人的抗辩，理由在于“对互负同时履行义务的生效法律文书申请强制执行，当事人一方不能以对方未履行为由对抗法院的强制执行权”，从而认定其行为构成拒不执行判决裁定罪。但与之相反，在“叶某云与钟某裕同居关系子女抚养纠纷执行案”中，裁判理由则指出：“对于生效法律文书确定双方都应履行义务的，在一方当事人申请执行过程中，查明被执行人拒绝履行的原因是申请执行人未履行相应义务，可以适用合同法中的同时履行抗辩权”。换言之，在债务人以其具有私法上同时履行抗辩权为由，拒绝履行司法裁判所确定的合同债务的行为在民法上是合法的，不构成犯罪。

　　前述两个截然相反的判决，表面上涉及行为人以具有同时履行抗辩权为由，拒绝履行判决和裁定的，是否构成拒不执行判决、裁定罪；而其涉及的实质问题则是，民法上的同时履行抗辩权是否应当影响刑法评价。本文将结合相关司法裁判，在明确基本理论立场的前提下，对相关问题展开讨论。

　　从性质上讲，同时履行抗辩权应当属于实体权利，但其作为“债权保障的制度”，又必然夹杂着程序性权利的特征。但同时履行抗辩权并不像所有权一样基于物权属性而存在，从而具有实体法上的对抗刑事不法的效果。司法实践中对其适用范围和法律效果并没有形成一致意见，甚至同时履行抗辩权的主张不一定能被法院认可而成立，所以同时履行抗辩权并不天然阻却刑事法上的违法性。而拒不执行判决、裁定罪被规定在妨害社会管理秩序罪一章中，主要侵害的是制度法益，从本质上来看，该罪是程序事项在实体法上的延伸，也兼具程序与实体的双重属性。传统的法秩序统一性理论并未涉及具体的刑民交叉问题，更不涉及实体法与程序法之间的交叉领域，所以传统的法秩序统一性理论并不能妥当解决同时履行抗辩权在刑事不法层面的判断问题。因此，想要解决同时履行抗辩权的刑事不法评价问题，必须先从其各自的上位概念来分析两者之间的关系。

　　（一）公法和私法是为保护法益而相互渗透的不同法律体系

　　公法和私法的区分是最基本的法律类型划分标准。着眼于公法和私法的区分立场，认为刑法和民法属于截然不同的法律类型，公法评价和私法评价也不应当相互影响。如有学者指出“公法和私法有本质的不同……将公法搬入私法，私法特有的价值、秩序就会发生混乱。因此，即使在违反公法规定的情形，也应当独立地判断私法的效力”。公法和私法存在区别的立场确实值得肯定。但是，在理论逻辑层面，不能一方面强调法秩序统一性的要求，另一方面却又忽视法秩序统一的具体方式。实际上，公法和私法只是评价重心不同，但两者可以相互影响，共同实现整体法秩序的规整目的。

　　其一，公法和私法相互渗透，是现代法秩序的普遍趋势。例如《民法典》第32条规定，在特定情况下，民政部门或居委会、村委会可以担任监护人；再如《民法典》第245条规定了可以因抢险救灾、疫情防控等紧急需要，依照法律规定的权限和程序征用组织、个人的不动产或者动产。这都是公法主体介入私法权利义务形成的立法表现。同样，在刑法领域，私法责任在一些情形下也会影响到刑事责任的认定。例如，相关司法解释将交通肇事中造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，且无能力赔偿的数额作为交通肇事罪的定罪条件或加重处罚情节。可见民事损害赔偿责任可以在一定程度上决定刑事责任的有无。此外，由民法学者和民事司法实践发展出的理论对刑法理论也产生了一定的影响。例如，民法中的注意规范保护目的等理论，都在一定程度上影响了刑法中的结果归责理论。

　　其二，公法和私法是实践法益保护目标的不同方式。公法和私法相互影响的现象之出现，并非仅是由立法技术所造成的，更是植根于“公私法领域的共同宗旨”，从而“使得公私法泾渭分明的界限开始模糊化，公法私法化、私法公法化的现象都开始存在。”在现代社会，刑法和民法虽然分属于公法和私法，但作为宪法之下的部门法，两者并非彼此无关的存在。法秩序由法规范构成，基于刑法谦抑性的立场，传统观点将构成法秩序的法规范区分为第一次规范和第二次规范。其中民法规范是第一次规范，而刑法规范属于第二次规范。在此意义上，公法和私法在根本目的上是一致的，在将法秩序的统一性理解为目的论层面的统一性的视角下，公法和私法的区别仅在于两者只是保护法益的不同方式。

　　（二）实施同时履行抗辩权的行为可以产生一定的程序法效果

　　坚持程序规定和实体规定的区分，认为实体法规定的权利和义务不能当然适用于程序法领域，是否定同时履行抗辩权适用于刑法领域的第二个主要理由。持否定态度的司法裁判指出：“同时履行抗辩权是民法实体法上债权私力救济……属实体法规定，其不能当然适用于民事强制执行程序……即使被告人对于生效的判决书有抗辩权，（也）只能通过正当的司法程序提出申诉”。亦即，实体法和程序法的规制对象不同，实体法涉及权利义务的确定的问题，实体法上的规定并不当然能够阻却执行程序，行为人只能以实体法的规定为基础，通过诉诸法院寻求公力救济，维护自己的权利。一般而言，“国家对私力救济不论采取何种态度，都面临通过法律疏导和实现私力救济的社会控制之任务”。否定同时履行抗辩权适用于刑法领域的观点，其所坚持的程序规定和实体规定相区分的立场，在结论层面可能会导向“国家原则上禁止私力救济”的立场。

　　其一，否定同时履行抗辩权可以产生程序性法律效果的观点，忽视了同时履行抗辩权的性质及其现场域是不同层面的问题。前述袁某元案中，法院以同时履行抗辩权是实体法规定的权利为由，反对同时履行抗辩权可以影响执行程序的观点并不妥当。同时履行抗辩权虽然是实体法规定的权利，但多数情况下，债务人是在诉讼程序中行使同时履行抗辩权。因为同时履行抗辩权也有使对方请求权延期发生的效力，其在诉讼中表现为反驳，其规范目的也从实体法上的权利保障延伸到了诉讼中的纠纷解决。德国则直接在实体法和程序法中都规定有同时履行抗辩权。有学者的研究显示，很多裁判文书采用这种表述：“如果对于原告的诉讼请求，被告人据此提出了同时履行抗辩……若审查同时履行抗辩权成立……法院就会据此作出判决，驳回原告的诉讼请求。”因此，“这类抗辩权不仅是一种防御手段，而且影响着履行进程及合同命运，其实践价值丝毫不逊于请求权。”可见，从权利实现的维度看，同时履行抗辩权虽然是实体法上规定的权利，但其当然可以产生一定的程序性效果。

　　其二，不能产生程序性效果的同时履行抗辩权不具有实践意义。有一种观点认为，“对没有先后履行顺序的合同，在合同履行期到来时，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，根据‘合同必须遵守’的原则，另一方不能拒绝履行其应当履行的义务，如果其拒绝履行合同义务则认定构成违约”。但是，这种观点忽视了同时履行抗辩权的功能。关于同时履行抗辩权的本质，在学说上存在着“交换说”和“抗辩权说”的争议。前者主张同时履行就是以相互给付义务为内容，虽然不需要另行主张，但内容是受到限制的；而后者则认为“任何一方要求其本应当的给付的权利本身没有附加条件，因此，给付拒绝权是一种抗辩权，具有改变请求权以形成权利的效力”。虽然关于同时履行抗辩权的法律属性存在争议，但是对于债务人行使同时履行抗辩权的效果则是没有争议的，亦即，只要该同时履行抗辩权被确认，即可产生阻却违约责任的效果。因为，“正当行使抗辩权是合法行为……这种行为并不构成违约。为了准确适用法律，保护合同当事人的权利，应该将正当行使抗辩权的行为从违约中分离出来”。鉴于“民事执行的目的是实现执行依据已经确立的实体权利义务”，而非确立独立的实体法上的权利和义务。因此，民事执行程序应当尊重已为实体判决所肯定的权利和义务。如果否定同时履行抗辩权可以产生程序性效果，则同时履行抗辩权将永远停留于理论层面而丧失其实践价值。

　　（三）行使同时履行抗辩权影响刑事不法认定符合同时履行抗辩权的本质要求

　　在国外，同时履行抗辩权可以影响刑事不法认定，已经获得共识。例如，日本刑法学者指出，债务人行使同时履行抗辩权的行为可以阻却敲诈勒索罪的不法。承认行使同时履行抗辩权可以影响刑事不法的认定，才是同时履行抗辩权的应有之义，而否定说的立场，则悖离了同时履行抗辩权的本质。

　　其一，不承认行使同时履行抗辩权可以影响刑事不法认定的立场，将会架空司法裁判确定的内容。如果不承认私法上的同时履行抗辩权可以影响刑事不法认定，那么对于法院未通过司法裁判明确当事人双方履行顺序的债务，只要债权人申请对债务人强制执行，即使债务人一方具有同时履行抗辩权的，其也不得不予以配合。但债务人是在诉讼中主张同时履行抗辩权的，也是法院审查之后肯定其同时履行抗辩权成立的。司法判决所确立的实体权利不能被执行程序所认可，其实质就是通过强制执行程序架空司法裁判。虽然这种做法就是为了贯彻程序异议与实体异议的分置，以提高执行效率，但就个案来看，该做法忽视了判决中已经确定的实体权利；就整体来看，其也无法协调执行异议与另案诉讼之间的矛盾。

　　其二，不承认行使同时履行抗辩权可以影响刑事不法认定的立场，抵触了同时履行抗辩权的制度目的。同时履行抗辩权制度具有“获得对待给付”与“担保债权实现”的双重规范功能。一方面，“基于同时履行抗辩权，被债权人要求履行的债务人，有权迫使对方履行对待给付义务”。另一方面，“同时履行抗辩权追寻的第二个规范目的在于担保自己债权的功能……免得在对方没有信用或者资不抵债的情况下，使自己的给付落空”。对存在对待给付的双务契约，在肯定债务人同时履行抗辩权的情形下，又肯定债权人可以通过强制执行程序实现其债权，实质上意味着在司法裁判保证同时履行抗辩权制度目的实现的同时，强制执行程序却可以忽视同时履行抗辩权制度目的的实现。但是“强制执行是人民法院行使国家强制力的一种公力救济活动，本身不是目的，而是实现民事诉讼结果的手段”，鉴于法秩序具有统一性，割裂司法裁判和强制执行程序的制度目的，必然会造成不同部门法之间目的论层面的冲突。

　　私法和公法虽然在概念层面相互区分，但在规则和制度运行层面则可以相互影响。当然，即使承认两者可以相互影响，也必须厘清其相互影响的具体机制，否则很容易导致刑事责任和民事责任评价的混乱。结合传统的刑法与前置法交叉问题领域类型的划分，应将同时履行抗辩权作为影响违法性评价的因素。

　　（一）同时履行抗辩权通过影响违法性评价的方式影响刑事不法的认定

　　在刑法与前置法的协调问题上，传统观点区分为法概念的协调、利益保护范围的协调以及违法性评价的协调。前置法与刑法在法概念的协调领域涉及的主要问题是，在刑法与前置法分享同一法律概念之际，对于该概念，刑法和前置法是否应当保持一致，亦即是坚持同一解释规则还是采取法律概念相对性的立场？换句话说，刑法中的行为与前置法中的行为概念是否应当保持一致？显然，同时履行抗辩权对刑法的影响，并不能通过对特定的法律概念作统一解释或者相对解释的方式实现，因此其与法律概念的协调无关。同时履行抗辩权涉及的实质问题是，债务人在民法上值得保护的利益，刑法是否予以保护或者承认的问题。如前所论，同时履行抗辩权具有“获得对待给付”与“担保债权实现”的双重规范功能。显然，“获得对待给付”与“担保债权实现”所对应的利益，在民法上被评价为值得保护的；而否定同时履行抗辩权可以影响刑事责任认定的立场，实质上是认为“获得对待给付”与“担保债权实现”所对应的利益，在刑法上不予以保护。这种利益保护范围的冲突，本质上属于违法性评价的冲突。

　　其一，刑法和民法对同时履行抗辩权评价产生的冲突，本质上涉及权利实现行为是否应被允许的问题。虽然同时履行抗辩权涉及民法上值得被保护的利益，在刑法上是否同样值得保护的问题。但其与传统的利益保护范围的冲突并不完全一样。传统的利益保护范围的冲突，涉及的是利益所体现的法益自身是否值得保护的问题。例如，毒品在民法上不被作为所有权的客体，但可以在刑法中作为财产犯罪的对象，由此产生的冲突就是最为典型的利益保护范围的冲突。而因同时履行抗辩权所导致的利益冲突，是实现利益的行为在民法上被允许，而在刑法上是否也同样被允许的问题。因此，刑法和民法对同时履行抗辩权评价产生的冲突，不涉及利益本身是否被保护的问题，而是涉及实现该类利益的行为是否应当被允许的问题。

　　其二，实现利益的行为是否被允许所涉及的是违法性评价的问题。刑法评价分为构成要件该当性评价、违法性评价以及有责任性评价。不同的评价阶层对应着不同的功能。其中，作为违法性评价核心概念的“违法性概念的中心意义是在行为的时间点，所具有的通过明确违法/合法界限的行为规范的提示/告知机能”。违法性评价之所以重要，是因为法律规范首先是行为规范，行为规范通过明确行为合法或者不合法的方式，为一般国民提供行动指引。所谓的行为合法意味着行为是被允许的。具体到对同时履行抗辩权的法律评价中，就是指通过行使同时履行抗辩权维护相应民事上正当利益的行为是否能被刑法所允许的问题。因此，对同时履行抗辩权的法律评价产生的争议，本质上属于违法性评价的协调之问题。

　　其三，同时履行抗辩权的规范属性，也表明了涉同时履行抗辩权法律评价属于违法性评价协调的问题。违法性冲突本质上属于行为规范的冲突，违法性协调属于对于行为规范作用范围的协调。行为规范依照其性质的不同可以分为禁止性规范、命令性规范和容许性规范。其中，禁止性规范只要求国民不得实施某类行为；命令性规范旨在要求国民实施某类行为；与前两者不同，容许性规范则是允许国民实施或者不实施某类行为。而对于合同的履行而言，原则上应当全面履行、及时履行，迟延履行将构成违约，但是同时履行抗辩权的法律效果则是，在符合同时履行抗辩权行使要件的情况下，债务人的延迟履行或者拒绝履行的行为是被允许的，不构成违约。换言之，在规范属性上，同时履行抗辩权的规范本质上属于容许性规范。而一个完整的行为指引功能的实现，依赖于“禁止规范与容许命题一起作为一体性的机能作用”。

　　（二）实施同时履行抗辩权与刑事违法性评价的对接方式

　　由于同时履行抗辩权不能阻却拒不执行判决、裁定罪的构成要件的符合性，其涉及的是违法性评价的问题。但鉴于传统的法秩序统一性理论没有涉及如此具体的问题，因此，对其违法性仍需展开讨论。

　　首先，从宏观上来讲，对于违法性评价，原则上应当坚持违法性的评价不能出现冲突的立场。因为，如果出现了违法性冲突，则意味着“产生诸如在民法中被允许的行为在刑法中却要受到处罚的事态，这样一来，市民就不知该如何行动是好了”。换言之，如果容忍违法性评价冲突的出现，法规范的行为规范机能必将受损。但对于同时履行抗辩权，我们想要达到的实践效果和实际能够达到的实践效果不一致，体现出同时履行抗辩权的理论负荷过重、穿透力有限等困境。民法、行政法等前置法规范并不能等同于整体法秩序，刑法与民法等前置法构建的是和而不同的违法性判断标准。所以，有学者认为，“一体性地解决违法性判断、法律效果评价和法规范之间关系的做法，在解释具体案件时存在穿透力不足的缺陷”。法秩序统一性是理论和实践的目标追求，但就目前的立法情况而言，只要达到规范之间不产生直接冲突这一要求即可。而无法一体性地解决违法性判断的问题，也意味着同时履行抗辩权并不天然阻却刑事违法性的成立，因此还应当在考虑刑法保护法益的基础上，平衡各方权益，最终确定某一行为是否违法。例如最高人民法院也认为，只有持有运输单证才能维护货代运输企业的合法权益，但因提单涉及重要的国际贸易结算环节，所以基于法益的衡量，委托人即使不及时支付货运代理企业垫付的费用，货运代理企业也只能扣留核销单、报关单等非主要单据。实际上，这大大弱化了同时履行抗辩权在货运代理运输场域的适用。

　　其次，从中观上来看，对司法制度权威性保护的优先级并不必然高于对私权的保护。运输秩序、国际贸易结算秩序都是整体经济秩序的重要环节，其优先性应当大于个体的财产法律关系。所以最高法院在此基础上，做出了货运代理合同中同时履行抗辩权的效力较低的法律拟制。但是司法制度并不一定优先于私权利，因为我国司法工作的宗旨和任务本就是“依照法律保护各项基本权利和自由……保护公共财产和公民私人所有的合法财产”。所以，可以认为司法制度所创设的秩序是在为保护私权服务，因而不具有绝对的优先性。法规范表面上是行为规范，但立法者通过设定行为引导国民为或者不为某种行为，最终都服务于对某一类利益的保护及保护范围。在不同的法律规范冲突时，应先剖析相应规范所承载的利益，在进行利益衡量的基础上，最终决定协调违法性的方式。这种立场也能与违法性评价的基本原理是利益衡量的主张相协调。

　　拒不执行判决裁定罪的保护法益是一种制度法益，是需要用国家刑罚权予以维护的整体性利益，而同时履行抗辩权所体现的是，能够对自身行为及其后果自主预测并且不受刑罚惩罚的自由权。一般情况下，两者之间应当是协调的，但如果两者发生冲突了，公益所体现的价值准则和保护的法益就不是绝对正义的。早就有学者指出，“国家法益与社会法益并不必然具有优先性，而是要判断其是为民众的权利保障抑或为政府部门的管理便利，如果是后者则不具有优先性”。所以像袁某元案所体现的私权不得对抗司法制度权威的裁判旨意，完全背离了这种思想。公益与私权之间是否协调，关键还要看公权力是最大限度地保障了公民个人权利，还是对私人权利单方面的克减。同时履行抗辩权的主旨功能一方面在于打破僵局，促使双方履行债务；另一方面则在于确保合同履行过程中给付风险的平衡负担，如果认为生效判决不同于普通的民事合同，从而主张实体法权利不能对抗或适用于民事强制执行程序，则无疑是摒弃了个人权利以最大程度地维护国家的司法权威。这就导致同时履行抗辩权无从发挥制度作用，而其中一方也被迫承担较高的合同履行风险或裁判文书执行风险。

　　最后，从微观上来看，同时履行抗辩权的权利救济人不需要穷尽所有的民事救济路径。《民事诉讼法》对执行法律关系的复杂性认识不够充分。因此，虽然民诉法和相关司法解释出台了第三人的执行异议之诉，但债务人却无法提出执行异议之诉。我国台湾地区规定了债务人可以提出执行异议之诉，即债务人可以主张债权人实体上的请求权和实际的权利状态不一致，要求法院以判决形式排除强制执行。在存在该救济路径的情况下，如果债务人不积极主张，则相当于债务人丧失或舍弃了程序异议权，之前存在的程序瑕疵就得以消除，瑕疵执行行为就自始有效。此时，同时履行抗辩权就不能阻却拒不执行判决、裁定罪的违法性。

　　不过，目前我国相关司法解释并没有规定债务人执行异议之诉，债务人可以通过异议或复议程序来主张程序权利。债务人只能依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（下文简称“异议和复议规定”）第19条主张权利，即“当事人互负到期债务，被执行人请求抵销，请求抵销的债务符合下列情形的，除依照法律规定或者按照债务性质不得抵销的以外，人民法院应予支持：（一）已经生效法律文书确定或者经申请执行人认可；（二）与被执行人所负债务的标的物种类、品质相同。”问题在于，实务中绝大多数案件的双方被执行人的债务标的物种类并不相同，那么就只能依据第一项生效文书进行执行。具体到袁某元拒不执行判决案，同时作为债权人和债务人的袁某元并没有其他救济途径。而袁某元所主张的同时履行抗辩权从第一顺位的性质来说是一个实体权利，而执行程序异议的目的不是解决实体的权利义务纠纷，因而不能对同时履行抗辩权这一实体问题作出裁判，并影响刑事不法的成立。因为执行异议缺少言辞辩论的程序，而该程序是实体既判力必须具备的制度保障，所以执行异议只能解决程序障碍，不能解决实体问题。既然不能通过程序进行救济，同时履行抗辩权的权利人就只能另案诉讼主张权利。然而同时履行抗辩权本身就是对积极主张执行权利行为的消极对抗，不需要另行通过诉讼确定同时履行抗辩权的对抗性。因此，在没有规定执行异议之诉之前，同时履行抗辩权的权利义务内容又不属于“异议和复议规定”第19条内容的情况下，同时履行抗辩权作为向对方施压来担保自己债权实现的拒绝权，不需要穷尽其他途径，只要主张自己享有拒绝权即可，而这也为协调违法性评价预留了空间。

　　由于在违法性评价层面，对于相互冲突的法律规范，必须结合这些规范所承载的具体利益状态进行衡量，才能最终决定哪一规范具有优先性。因此，行为人实施同时履行抗辩权行为，需要根据行为人拒绝履行的判决的性质不同，判断实施同时履行抗辩权的不同法律效果。

　　（一）对于法院未确定先后履行顺序的判决，同时履行抗辩权阻却行为的违法性

　　在实践中，债务人通常是在诉讼活动中行使同时履行抗辩权，但同时履行抗辩权不能阻却拒不执行判决、裁定罪的构成要件符合性，只能阻却行为的违法性。在被告具有同时履行抗辩权之际，法院通常只是确定债务人拒绝履行或者延迟履行的行为不违约。至于相应的合同债务如何继续履行，法院一般不会直接干预，但并不等于说双方不需要继续履行。因此，如果行为人拒不履行，从构成要件上看完全满足“对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行”这一构成要件。正确的出罪路径只能阻却行为的违法性。

　　其一，构成要件符合性的实质在于，将行为要素和立法者所确立的规范的构成要件要素进行比对。以具有同时履行抗辩权为由拒绝履行司法判决的，不应当构成拒不执行判决、裁定罪，但行为人主张同时履行抗辩权并不能阻却构成要件符合性。我国《刑法》第313条规定，“对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行”的，构成拒不执行判决、裁定罪。根据本罪的立法本意，拒不执行判决、裁定罪主要是为了解决“执行难”的问题。所以，有能力履行而转移财产权、转移资金等行为就符合本罪的构成要件。本罪立法时并未考虑实体权利对执行程序的阻碍作用，因此，当事人是否具有民事上的实体权利性权利，则只能从违法性的角度进行考察。

　　具体到本案，袁某元在获得拆迁补偿款80万元后，将补偿款转移至其儿子账户上的行为完全符合“有能力执行而拒不执行”的构成要件。虽然其转移财产的行为是为了维护自己的同时履行抗辩权，但本罪并不要求具备一定的构成要件目的，因而不阻却构成要件符合性。此时的问题在于，传统理论认为如果存在法域交叉，应当以“前置法定性，后置法定量”的方式认定不法，然而这种方式在这里并不能适用。因为，传统的刑法后置论的观点一般适用于空白罪状的法条，因为刑法缺乏单独的行为规范，才以前置法判定行为的违法性。例如，妨害国境卫生检疫罪规定的是“违反国境卫生检疫规定”，因为刑法并没有单独的卫生检疫的规定，因此必须依赖前置法。但拒不执行判决、裁定罪并不需要依赖前置法确定何种行为是不执行判决的行为，相反，该罪名明确了刑法上的构成要件。但具备了民法上合法的同时履行抗辩权被认定为刑事违法，则是不符合法秩序统一性的核心要旨的。前置法在此处的作用应当是作为不法排除事由。换句话说，同时履行抗辩权应当阻却拒不执行判决、裁定罪的违法性。

　　其二，违法性的本质在于法益衡量，在作为执行依据的司法判决并未确定争讼双方给付义务履行顺序的情形下，就没有赋予申请执行的一方的利益以优先保护的地位。如前所论，当事人互负给付义务的情形，鉴于当事人之间存在同时履行抗辩权，一般司法裁判只是确定因为双方具有同时履行抗辩权，而不构成为违约，并不会进一步确定双方之间具有先后履行顺序。这意味着法院并没有赋予当事人一方的要求对待给付的利益以优先保护的立场。在这种情况下，既然执行程序是以生效判决为依据，那么，就不应当认为先申请执行一方，可以通过执行程序来获得生效判决都不曾赋予的优先获得给付利益的地位。倘若对于法院未确定先后履行顺序的判决，先申请执行者可以获得优先给付地位，一方面可能会导致执行程序与作为其根据的司法裁判存在冲突，另一面也会导致未履行司法判决确定的合同义务者是否构成犯罪，完全取决于其是否先向法院申请强制执行。由此导致，具有同时履行抗辩权者不履行给付义务行为是否构成犯罪，完全取决于对方是否先提起执行申请这一偶然因素。在法律政策上导致，行为人将不是因为自己的行为构成犯罪，而是因为他人实施了某种行为导致行为人陷入犯罪状态。这显然也抵触了自我答责原则的要求。如果法定不履行的权利不能对抗强制执行的形式违法性的话，那么只有创设一个“同时执行抗辩权”，才能阻却对同时履行抗辩权形式化理解所创设的违法性了。综上所论，对于法院未确定先后履行顺序的判决，即使一方当事人提起强制执行程序，未履行或者拒绝履行给付义务者，完全可以基于同时履行抗辩权阻却行为的违法性。

　　此外还应当强调的是，同时履行抗辩权是一种消极的拒绝权，在没有规定必须提起执行异议之诉、而执行异议或复议的条件又不符合司法解释设立的门槛的情况下，抗辩权人不需要积极去寻找可能有效的救济途径，其消极等待行为是抗辩权本身的权利特征，不具备拒不执行判决、裁定罪的违法性。所以裁判文书中所主张的，即使被告人对生效的判决书有抗辩权，也只能通过正当的司法程序提出申诉的论点并不成立。袁某元案真正存在特殊之处在于，虽然被告人袁某元针对卢某苟提出了强制申请程序，但是因为“被告人袁某元等八人申请执行……的标的已毁损、灭失，双方当事人亦未能提供该标的物的原始发票或种类物，且双方当事人对折价赔偿问题不能协商一致”，而为法院裁定终结执行。换言之，在双务合同中的债务人卢某苟应当提供的给付标的物灭失的情况下，还能不能提起同时履行抗辩权？对此原则上应当是肯定结论，因为，同时履行抗辩权的成立不以给付内容产生于同一合同义务为前提。而在“韩某与沈阳某房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷上诉案”中，法院亦指出“因合同解除而产生的返还义务虽然形式上不具有对价关系，但与原来的债务关系仍保持同一性，即在实质上该恢复原状义务与本来的债务关系仍有牵连性，基于类似事项、相同处理的平等原则，亦应类推适用同时履行抗辩权的相关规定。”

　　（二）对于法院判决确定了先后履行顺序的判决，同时履行抗辩权阻却可罚的违法性

　　在我国司法实践中，对于大部分涉及同时履行抗辩权的案件，法院一般在确定被告人具有同时履行抗辩权之后，即肯定双方具有互负履行给付的义务，但其通常并不进一步确定诉讼双方的先后履行顺序，而是将之交由当事人自主协商解决。主要有两个方面原因：其一，在程序上，在缺乏法律明确规定的情况下，执行的案件具体情况千差万别，难以规定具体详细的标准，如果强行构建同时履行的标准会使执行法官耗费大量精力；其二，在结果上，因为执行程序不承担解决实体纠纷的功能，又不能直接忽略同时履行抗辩权，因此以何种标准进行执行结案会给执行法官带来很大困惑，最终导致执行程序空转，所以绝大多数情况下还是主持调解，由当事人自主协商。但不可否认，完全尊重当事人自主的立场，反倒“可能致使合同履行陷入一种长期停滞的情形，司法实践中同时履行的双方当事人对对方都毫无信任可言，双方均比较清楚如果自己不按照约定履行合同，则就无法获得对方的相应履行，但与此同时又会产生自己履行之后无法得到对方履行的担忧”。为破解此类困局，部分司法判决会在肯定被告人因具有同时履行抗辩权而不构成违约责任的基础上，基于有效解决纠纷的考虑，确立诉讼双方的先后履行顺序。

　　但假如应当按照司法裁判确定判决书先履行给付义务的当事人一方，以另一方没有履行为由拒绝履行的，可否认为其行为构成拒不履行判决、裁定罪呢？“江苏某安装集团股份有限公司（下文简称“江苏公司”）与唐山某房地产开发有限公司（简称“唐山公司”）建设工程施工合同纠纷案”就涉及此类问题。该案中案涉工程鉴定机构在勘验时发现走道与住宅间的隔墙保温层厚度不达标，该质量问题系江苏公司在施工中未按图纸施工导致的，因此，唐山公司以同时履行抗辩权为由拒不支付该部分整改款197万元及部分其他款项。而江苏公司也因建设款项未支付为由主张同时履行抗辩权，拒不向唐山公司交付竣工资料。最高人民法院认为，“提交竣工验收资料是施工单位的法定义务，其在特定情况下享有抗辩权并不意味着可以一直不履行交付竣工资料的义务，一审法院判决江苏公司15日内向唐山公司交付施工资料并无不当”。因此，江苏公司如果不履行交付竣工材料的案件则构成拒不执行判决罪。但江苏公司并不同意履行，因为竣工资料不交付，则对方无法验收和获取发包方的工程款；如果江苏公司将竣工材料交付给唐山公司，则无法制约对方完成整改。事实也确实如此，二审生效后江苏公司迫于执行压力不得不将竣工材料交付给唐山公司；而半年后，江苏公司向最高人民法院申请再审时，相关工程款依然没有实际履行。最高法院也在再审中重申，并没有否定这197万元的主张，只是在判决中搁置了这部分争议。一方面是为了促进主合同的履行，但另一方面，也是防止出现一方拒不执行判决而不得不被判有罪，却又不能判处其有罪的两难处境。

　　从形式的维度看，由于合同给付义务不存在先后履行顺序是行使同时履行抗辩权的前置条件，既然法院已经通过生效的裁判确定了当事人的履行给付义务的先后顺序，那么同时履行抗辩权实施的前提条件就不存在了，或者变同时履行抗辩权为一方享有先履行抗辩权，另一方享有不安抗辩权了。因此，很容易得出拒绝履行债务的行为应当构成拒不执行判决、裁定罪。特别是对于同时履行抗辩权变为不安抗辩权的，实际上降低了其抗辩权的等级，加重了自己的证明责任。对此可以肯定，债务人不按照司法判决要求先履行给付义务的行为，确实在形式上侵害到了拒不执行判决、裁定罪的保护法益——“国家的审判制度”。虽然如此，仍然不应当肯定构成拒不执行判决、裁定罪。因为行为人拒不执行、判决裁定的行为欠缺可罚的违法性。

　　首先，只侵犯表象法益的行为不具备实质的违法性，因此从根本上缺乏可罚的违法性。拒不执行判决、裁定罪保护的法益是复合法益，其中“国家的审判制度”利益只是表象法益。一方面，在利益内涵上，该项制度利益后面对应的实质利益是，“人民法院已经做出的具有执行内容并已经发生效力的判决、裁定”所确定的私法主体之间的利益。这些利益，在实践中大部分属于财产利益。因此，“国家的审判制度”法益背后隐含的则是私法主体所期待的为司法裁判所确定的另一方当事人的给付利益。另一方面，在法益保护手段上，“国家的审判制度”是一种前置性法益。根据法益主体的不同，法益分为个人法益、公共法益和国家法益，在大多数情况下，公共法益和国家法益，都可以还原为多数不特定的个人法益。尤其对于拒不执行判决、裁定罪而言，国家之所以保护“国家的审判制度”利益，最终的目标是保护相应的判决和裁定所指向的诉讼当事人实质的经济、财产利益。

　　其次，秩序法益的目的在于保护私权财产法益，而在后者的优先性高于前者时，行为欠缺可罚的违法性。在当事人A和当事人B互负对待给付义务的情形，为了打破两者都具有同时履行抗辩权可能导致的合同履行状态陷入僵局，法院既可以要求A先履行也可以要求B先履行，还可以要求两者在法院确定的一个时间内同时履行。总之，法院径行确定本来不具有履行顺序的双务合同的先后履行顺序，其考虑的重点是避免将之交由当事人自己决定合同义务履行顺序，可能导致合同义务履行陷入的僵局状态。因此，在法院确定了履行先后顺序的情况下，这种履行先后顺序的确定，不意味着赋予合同相对方的某一方的利益以优先保护的地位。这意味着，即使被确定为应当优先履行债务的当事人拒绝按照生效判决的要求先为给付义务，其也只是形式上侵害了“国家的审判制度”这一秩序法益。至于两者优先性的衡量，则应当考量两个正反两方面的内容，即一方面考察“国家的审判制度”背后所代表的申请执行的当事人的利益，则由于在法院确定合同先后履行顺序时，其并未被置于优先地位，其并没有因此受到实质侵害；而另一方面，被执行人则具有同时履行抗辩权这一对抗权，也没有实质侵害他人的实体权利。因此，行为人虽然侵犯了国家审判制度这一秩序法益，也应当基于秩序法益所想要保护的目的法益（私权）而阻却行为可罚的违法性。

　　其三，可还原型集体法益中未能还原为个体法益的，欠缺可罚的违法性。有些法益看起来是体现国家利益，但实际上是以个人法益为核心，目的也在于保护自生自发秩序和制度信赖为主的法益，该类法益在认定刑事不法时未能还原为个人法益的，阻却可罚的违法性。由于拒不执行判决、裁定罪的违法性由“国家的审判制度”利益的侵害和该制度利益对应的私法主体的利益侵害共同构成。其中，国家的审判制度是形式法益，而对应的私法主体利益则是实质法益。因此只有在行为在侵害“国家的审判制度”利益同时，也侵害到该制度利益对应的私法主体的利益时，才可以肯定拒不执行判决、裁定的行为具备刑事可罚性。也就是说，只有在保护“国家的审判制度”最终可以保护个人的私权法益时，对国家审判制度的保护才是正当的，否则行为就欠缺可罚的违法性。从这样的角度看，本来拥有同时履行抗辩权，但因法院为避免合同履行陷入僵局而径行划定确定先履行给付义务者，其拒绝先履行给付义务的行为，相较于一般的拒不执行判决裁定的行为，其在违法性程度上明显较轻，欠缺可罚性。

　　对于同时履行抗辩权可以阻却违约责任，在学说上和实践中并无争议。但在实践中，刑法和民法并不是截然两分的，同时履行抗辩权也可能与刑法中的某些规定存在交叉关系。此时，同时履行抗辩权能否影响刑法上的评价，则成为重要争议问题。对此，立足于公法和私法以及实体法和程序法应当截然两分的立场，主张“刑法看行为，民法看关系”两者互不相关的观点，不但忽视了公法和私法相互渗透、相互影响的法治实践的实际样态，而且也与同时履行抗辩权制度目的不符，更抵触了法秩序统一性的要求。本文认为，由同时履行抗辩权引发的刑法和民法评价的冲突，实质上是违法性评价的冲突。对此，在坚持违法性评价应当协调的立场上，应当基于利益衡量，基于行为人拒绝履行的判决、裁定的性质，来决定同时履行抗辩是否阻却行为的违法性。