刘军：“意志缰绳”紧束下的被胁迫参加犯罪

　　根据我国《刑法》第28条规定，“被胁迫参加犯罪的”是“胁从犯”，虽然并非自愿参加犯罪，但是仍然实施了具有法益侵害或者危险的行为，而且行为人对于自己行为的性质、后果以及因果联系也是明知的，符合了具体犯罪的犯罪构成，因而通常都会构成犯罪。但是被胁迫参加犯罪还存在着违法性和有责性大小减降的部分，以及是否具备期待可能性和刑罚必要性等问题，这些都需要具体考察。问题在于，被胁迫参加犯罪究竟是实行犯还是帮助犯，主犯还是从犯，抑或会成立间接正犯？基于何种犯罪论体系才能够更加恰当地评价被胁迫参加犯罪行为的刑事责任并适用刑罚，这些都是尚未完全解决的问题，需要从构建中国自主的刑法学知识体系的层面进行更加深入的思考。

　　（一）被胁迫参加犯罪司法适用现状概览

　　被胁迫参加犯罪在我国司法实践中的适用比较有限，而且简单粗略，通常情况下会直接按照《刑法》第28条的规定定罪处刑，不但忽视了被胁迫参加犯罪的复杂法律关系，而且在刑法理论构建与司法解释适用上也多有缠绕不清之处。

　　为了更好地了解被胁迫参加犯罪的司法适用，有必要对被胁迫参加犯罪的案例进行统计分析。在中国裁判文书网进行全文检索，在裁判“理由”部分检索“被胁迫”，案件类型为“刑事案件”，文书类型为“全部”，截止到2023年7月16日，共检索到1112份裁判文书。

　　经过数据清洗，删除重复文书50份，除有1份仅因列举“被胁迫参加犯罪”法条而被检索到之外，总计1061份文书涉及被胁迫参加犯罪的事实与证据的认定问题。其中977份裁判文书对于“被胁迫参加犯罪”的辩护理由不予采纳，共计84份裁判文书认定在犯罪中存在被胁迫参加犯罪问题，但是最终被认定为“胁从犯”并予以从宽处罚处理的裁判文书只有75份。裁判文书被胁迫参加犯罪所涉及的罪名也比较有限：涉及走私、贩卖、运输、制造毒品罪13份、诈骗罪9份、抢劫罪13份、强奸罪1份、合同诈骗罪3份、拐卖妇女儿童罪1份、故意杀人罪3份、非法吸收公众存款罪1份、非法拘禁罪14份、赌博罪1份、盗窃罪13份、盗掘古文化遗址、古墓葬罪1份、保险诈骗罪1份、帮助信息网络犯罪活动罪1份。另外有9份裁判文书载明在案件中虽然存在胁迫因素或胁迫情节，但是胁迫程度较轻，或者虽然最初受到胁迫，但是在胁迫消失之后并未及时投案，而是基于侥幸心理或者图利的心理而继续实施犯罪，因而未能被认定为胁从犯，而是认定为有胁迫因素，只能适当从轻。

　　从以上检索到的裁判文书来看，区分是否是被胁迫参加犯罪以及能否构成胁从犯，司法机关通常会综合考虑行为人在犯罪过程中的具体表现，尤其是行为人是否积极参加犯罪、是否被邀约后自愿参与犯罪等情形进行裁定。如果被胁迫参加犯罪能够成立，则均被认定为是胁从犯，并按照胁从犯的规定定罪处刑。在被认定为胁从犯的75份裁判文书中，绝大部分案件均依照《刑法》第28条的规定判处减轻或者免除处罚；但是仍然有5份裁判文书只是适用从轻处罚。

　　虽然我国刑法规定胁从犯减轻或者免除处罚，但却是“按照他的犯罪情节”减轻或者免除处罚，而不是像从犯所规定的应当“从轻、减轻处罚或者免除处罚”。因此，可能即便“按照他的犯罪情节”减轻或者免除处罚，但是在最终量刑结果上也仅仅是在法定刑之内从轻处罚，并没有减降到该当的法定刑幅度之下。这种解释赋予了胁从犯在共同犯罪中的独立地位，并在量刑从宽处理上单独予以考虑。如若不然，司法机关在认定胁从犯的前提下只适用“从轻”处罚，其实是违背《刑法》第28条规定的。另外一种解释就是，有的案件虽然没有被认定为胁从犯，但是存在被胁迫参加犯罪的情形的，认定为具有被胁迫因素的酌定量刑情节，从而在量刑结果上表现为“从轻”处罚。

　　（二）被胁迫参加犯罪司法适用存在问题

　　被胁迫参加犯罪无论在理论上还是司法适用过程中，均存在诸多亟需解决的问题，具体包括：

　　1.在胁从犯是否是一种独立的共同犯罪形态上存疑。由于我国传统刑法采取的是主客观相统一的犯罪构成理论，并没有单独的违法性和有责性判断阶段，因此，也就不存在被胁迫参加犯罪排除违法性和有责性的情形，也没有在检索到的裁判文书中检索到被认定为间接正犯的情形。

　　在裁判文书中对于胁从犯的性质定位采取的是我国刑法通说，即胁从犯是与主犯、从犯相并列的第三种共犯形态。如果认定为存在被胁迫参加犯罪的情形，则不能认定为主犯和从犯；如果存在被胁迫的情节但是又不构成胁从犯的，通常会被认定为从犯；如果存在被胁迫情节，则通常不会被认定为主犯。申言之，在胁从犯是主犯还是从犯这个问题上，我国刑法通说认为，可以是从犯，但不能是主犯。例如，陈兴良教授就认为认定构成胁从犯的决定性条件是行为人在共同犯罪中的作用比较小。

　　裁判文书网上也未检索到被胁迫参加犯罪却被认定为主犯的情形。有的裁判文书则直接认为主犯与被胁迫参加犯罪是矛盾的，如果被胁迫参加犯罪成立，则不能构成主犯。例如，在黄某讲抢夺案中，二审裁判文书在裁判理由中阐明，“对于黄某讲提出的‘在整个作案过程中其一直处于被动、被胁迫的状态，不属于主犯’的上诉理由，经查，其亲自动手抢夺，有郭某某的证言及其供述证实，足以认定其主犯性质。对其辩解不予采信”。从以上裁判理由中可以看出，司法机关认为，胁从犯与主犯和从犯是并列的共同犯罪，被胁迫参加犯罪要么是胁从犯、要么是主犯或从犯，非此即彼。这与社会大众对于胁从犯的认识是基本一致的，包括被告人黄某讲所提出的辩护理由，也是采取的这种非此即彼的立场。但其实，被胁迫参加犯罪如果是实行犯而在共同犯罪中起主要作用，则完全可能构成主犯，易言之，即使被认定为胁从犯也可以构成主犯或从犯。

　　2.在胁从犯是帮助犯、实行犯或教唆犯认定上存疑。我国刑法规定的共同犯罪并未采取实行犯、教唆犯、帮助犯的分类方法，而是混合了按照在共同犯罪中的分工和所起作用两个标准的分类方法，亦即以主犯、从犯为主要分类标准，同时又规定了教唆犯，而且教唆犯具有双重属性。在裁判文书网上未检索到有关认定胁从犯是实行犯、帮助犯还是教唆犯的裁判内容，司法实践中也并未涉及到胁从犯是否能够作为实行犯的问题，但是，胁从犯的确可以是实行犯，而不仅仅是被胁迫参加犯罪的、作用比较小的从犯。

　　虽然如此，我国刑法规定的胁从犯特别强调了“参加”犯罪，更多指向的是帮助犯，凸显“被胁迫”加入犯罪活动之意。但是，胁从犯也存在直接实行犯罪的情形，如此便会构成实行犯或是教唆犯。问题在于，如果胁从犯真的可以成为实行犯或者教唆犯，那么就完全可能成为主犯，而且可以直接按照行为所符合的犯罪构成定罪处刑。

　　3.胁从犯的从宽处罚依据仍然是在共同犯罪中所起的作用。胁从犯规定在“共同犯罪”一节主犯、从犯之后，教唆犯之前，刑法将之规定为“被胁迫参加犯罪的”。从刑法教义学的层面上来看，胁从犯的刑事责任要比主犯、从犯更轻，主要理由有：一是，从刑法规定的体例上来看，胁从犯规定在主犯和从犯之后，排序上体现了从重到轻。二是，从主观犯意上来看，胁从犯相比较主犯和从犯要轻一个等级，突出强调了“被胁迫”参加犯罪。三是，从刑事责任的承担上来看，从犯是应当型的“从、减、免”三功能量刑情节，但是胁从犯则是应当型的“减、免”两功能量刑情节，少了“从轻”。虽然如此，胁从犯规定的是“应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚”，而从犯并没有“按照他的犯罪情节”的表述。如此一来，在某个具体案件中，完全可能出现胁从犯会比从犯量刑重甚至与主犯同一级别量刑的情形。由此，胁从犯的从宽处罚是否需要独立于其他共同犯罪而单独考量，值得深入探讨。

　　从以上梳理可以看出，胁从犯并非通常所认为的仅仅是被胁迫参加犯罪的“从犯”而已，甚至是比“从犯”更轻的“胁从”犯，而是我国刑法所特别规定的一种全新的共同犯罪人，彰显了我国刑法对于犯罪人在共同犯罪中所起的作用以及通过犯罪行为所彰显出来的“行为人危险”的高度重视，需要从刑法体系上重新审视被胁迫参加犯罪。

　　（一）被胁迫参加犯罪贯穿于大陆法系的三个阶层

　　在大陆法系刑法理论中，帮助犯与教唆犯是与实行犯相对称的共同犯罪形态，通常被称作狭义的共犯，与共同实行犯统称为共同犯罪。由于实行犯是亲自实施刑法分则性条文所规定的具有法益侵害或者危险行为的人，因此直接按照刑法分则性条文的规定定罪处刑；狭义的共犯却没有直接实施刑法分则性条文所规定的实行行为，只能依照总则关于共同犯罪的规定，依附于实行犯获得定罪处刑的依据，此即所谓的“共犯从属性”。当然，“参加人是独立的一种对法益的攻击，通过非实行人对一种借助行为构成的故意来实施的符合行为构成的一种违法的构成行为而故意共同发挥作用”。从法益侵害的角度来看参加人是独立实施的对法益的威胁，参加人的行为也要符合行为构成，只不过是借助实行行为而故意共同发挥作用。在这个意义上，参加人借助实行行为威胁法益的故意就成为共同犯罪成立的重要依据，而参加人的意志则成为刑事责任大小的核心指标。被胁迫参加犯罪的情形也须符合共犯理论，作为修正的构成要件仍然要具备构成要件该当性，亦即，具有借助他人的实行行为对法益造成侵害或者危险的共同犯罪行为和故意。但是，被胁迫参加犯罪与普通共犯的区别在于，被胁迫参加犯罪并非“团结性”地引起的法益侵害结果，而是受到强制或压制，实有情非得已、身不由己之处。

　　大陆法系国家刑法没有规定“胁从犯”，刑法理论中也并未单独论述被胁迫参加犯罪。通常情况下，教科书会在如何区分教唆犯和间接正犯的部分谈及被胁迫参加犯罪。如果被胁迫参加犯罪的人不构成犯罪，则胁迫者将成立间接正犯；如果被胁迫参加犯罪的人也成立犯罪，则胁迫者成立教唆犯，胁迫者与被胁迫者成立共同犯罪。正如罗克辛所认为的，“由幕后人施加的压力发挥了基础性控制作用的，只要符合了第35条的条件从而使实施人免除刑法上的责任，就会导向间接行为人”，从而由“作为意志控制的间接实行人”承担刑事责任。德国《刑法典》第35条规定了“阻却责任的紧急避险”（Entschuldigender Notstand），即“为了使自己、亲属或者其他与自己关系密切者的生命、身体或自由免受迫近的危险，不得已而采取的违法行为不负刑事责任”。因此，只要被胁迫参加犯罪者由于施加于其身上的压力足以免除其刑事责任，胁迫者就将成立间接正犯，为被胁迫者的行为负责。

　　除此之外，被胁迫参加犯罪如果符合“阻却违法性的紧急避险”（Rechtfertigender Notstand），则被胁迫参加犯罪的行为也不构成犯罪。德国《刑法典》第34条规定，“为了使自己或者他人的生命、身体、自由、名誉、财产或者其他法益免受迫近的危险，不得已而采取的损害较小法益的行为不违法。仅在该行为属于恰当的避免危险的方式时才可适用本条款”。因此，如果被胁迫参加犯罪因为符合紧急避险而阻却违法性，则会直接被排除出犯罪论体系，由胁迫者承担刑事责任。

　　日本刑法理论将“基于强制的行为”区分为物理的强制与心理的强制。由于在物理强制下的行动不能算作刑法上的行为，所以胁迫仅限于心理上的强制。日本现行刑法没有作特别的规定。虽然有学者认为是紧急避难，但通说认为是由于没有期待可能性而阻却责任。

　　综上，大陆法系国家刑法中的被胁迫参加犯罪，在构成要件该当性、违法性和有责性阶段均需要单独判断，在三个阶段均有可能被排除出犯罪成立之外，从而中断与胁迫者之间的共同犯罪关系，由胁迫者直接承担法益侵害结果和责任。

　　（二）英美法系被胁迫参加犯罪作为合法抗辩事由

　　英美法系国家关于胁迫作为辩护理由的立法最早可以追溯到19世纪后期，经由菲兹詹姆斯·史蒂芬（Sir James Fitzjames Stephen）等学者论证，虽然修改英国刑法的尝试以失败告终，但是却最终影响了加拿大刑法的制定。英国刑法则通过判例形成胁迫作为辩护理由的一般规则，包括胁迫的成立、证明、例外等。在英国判例A-G vs. Whelan案中，法官认为胁迫是一种辩护理由，因为“紧迫的死亡或严重的身体伤害的暴力威胁影响是如此之大以至于压倒了人类反抗的一般力量，这种情况将被作为否则可能构成刑事犯罪的正当理由”。美国《模范刑法典》（ModelPenalCode）规定了作为抗辩理由的“胁迫”（duress），“行为人由于受到针对其个人或者其他人的非法暴力或者胁迫而从事的行为被指控构成犯罪，如果通常理智的人（a person of reasonable firmness）在当时情境下无法抵抗，则构成积极抗辩（affirmative defense）”。当然如果由于行为人轻率或者疏忽地使自己处于受胁迫境地，则无法主张胁迫抗辩。美国各州通常都会对“胁迫”作出规定，行为人屈服于暴力和威胁可以作为积极抗辩事由。

　　英美法系国家采取的是双层次的犯罪论体系，只要具备实体性构成要件（本体要件）便会进入司法程序，但是最终是否构成犯罪却还要看诉讼意义上构成要件（责任充足要件）。如果存在正当事由，如正当防卫或紧急避险，或者合法抗辩，如未成年、精神病、胁迫、被害人承诺、警察圈套等，并被法庭认可，则仍然会被排除出司法程序，从而不构成犯罪。实体性构成要件是刑罚权启动的前提条件，重在体现国家利益，表现为公诉机关的权力，确立行为规范、发挥维护秩序和防卫社会的刑法机能；而诉讼意义上的构成要件则重在发挥人权保障的刑法机能。

　　“胁迫或许是最难以概念化和正当化的抗辩事由”，同时也是“最富争议和哲学趣味的刑事抗辩事由”，其争议集中在“胁迫”究竟是正当理由还是合法抗辩之上。相较面对“自然的威胁”（natural threats）的必要性辩护而言，刑法为行为人提供了更多的保护以反对“人为的威胁”（manmade threats），这是胁迫作为辩护理由的核心挑战。必要性（necessity）作为正当化理由，需要“两害相权取其轻”（choice of two evils），社会利益被最大化，因此属于正当行为。而胁迫（duress）作为辩护理由是无法使得犯罪行为正当化的，毋宁说是作为被宽恕的理由，以便减轻或者免除行为人的刑事责任。

　　英美法系国家在诉讼意义上的构成要件中规定了“胁迫”作为合法抗辩或可得宽宥的事由，其实重在评价行为人是否具有道义上的可谴责性。例如在美国刑法中，“被胁迫”是作为合法辩护“责任充足条件”。胁迫本身是独立的合法抗辩事由，但是行为人受到胁迫能否据此而进行紧急避险是存在争论的问题。在17世纪英国经典案例吉尔伯特诉斯通（Gilbert vs. Stone）一案中，法官认为胁迫并非侵入私人领地并盗窃马匹行为的合法辩护（duresswas no defense）。但是霍尔姆斯（Holmes）却认为该案中的行为不构成犯罪，因为这种行为既无谴责可能性亦无刑罚必要性。由此可见，即便是被认定存在被胁迫的事实，也并不能被认定为是一种正当行为，而只是能否被原谅的理由。

　　当然，也存在将“胁迫”作为独立于正当事由和宽宥事由之外的第三类抗辩事由的观点，认为虽然受到胁迫但是并不能就此便可以侵犯他人的合法权利以避险，而且如果仅仅只是值得宽宥的事由，则在道德情感上无法提供道义上的正当性。虽然被胁迫参加犯罪毕竟是“情非得已”，更重要的是在人身危险性方面与其他抗辩事由存在较大的差别，需要区别对待。

　　无论是大陆法系还是英美法系国家，都没有直接规定胁从犯，或者说，胁从犯并非一种独立的犯罪形态，而是在犯罪论体系中作为犯罪成立条件之一。原因可能是共同犯罪的分类标准不同，共同犯罪体系是以刑法分则性规范所规定的实行行为为基准构建的。但是被胁迫参加犯罪毕竟还是存在犯罪行为，要么是实行行为，要么是教唆帮助行为，都需要判断与胁迫者之间的关系，以及是否构成共同犯罪。在具备了构成要件或者本体要件的前提下，再判断是否具备实质的违法性，或者虽然具备违法性但是值得宽宥，最后才是具体的刑罚适用。

　　（三）我国刑法在共同犯罪中规定被胁迫参加犯罪

　　我国刑法规定的共同犯罪有自己独特的体例，并体现了我国刑法的创新性。首先，按照共同犯罪所起作用分为主犯和从犯。根据刑法规定，主犯是组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪人（《刑法》第26条），从犯是在共同犯罪中起次要或者辅助作用的犯罪人（《刑法》第27条）。与大陆法系共同犯罪分类相比较，实行犯可能成立主犯也可能成立从犯，或者说，无论是主犯还是从犯都有可能是实行犯，但是帮助犯只能是从犯。其次，我国刑法又以在共同犯罪中的分工为标准规定了教唆犯，但是“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”（《刑法》第29条），因此教唆犯既可以是主犯也可以是从犯。同时教唆犯还具有独立性和从属性之双重属性，如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，教唆犯仍有可能被处罚，而且有可能不被从轻或者减轻处罚。再次，就是我国刑法中规定的胁从犯，即被胁迫参加犯罪的人。

　　胁从犯的属性究竟为何，很少有人对此提出过质疑或做深入思考。但其实胁从犯并不是“从犯”，只是规定“被胁迫参加犯罪”而已，确切的断句应该是“胁从”犯，而不是胁“从犯”，是泛指受到胁迫而参加犯罪的人，而不是仅指犯罪情节较轻的人。申言之，是因为被胁迫而参加犯罪的人，但却未必都是被胁迫而犯罪的从犯，也存在实施了主要的犯罪行为而构成主犯的可能性。当然被胁迫参加犯罪的人在共同犯罪中所起的作用通常是次要或者辅助作用，但是这并不能否认被胁迫参加犯罪的人有可能是在共同犯罪中起主要作用的主犯。在这个意义上，胁从犯在属性上更加类似于教唆犯，虽然胁从犯并没有像教唆犯那样明文规定“按照他在共同犯罪中所起的作用”定罪处刑，但是仍然规定了“按照他的犯罪情节”减轻或者免除处罚，申言之，按照胁从犯的主客观犯罪表现减轻或者免除处罚。由此可见，胁从犯是对主犯和从犯的补充，而并非独立于主犯和从犯之外的第三种共同犯罪形态。因此，胁从犯既可以是主犯，也可以是从犯，并按照他的犯罪情节减轻或者免除处罚。

　　以共同犯罪的分工为标准，胁从犯既可以是帮助犯，也可以是实行犯，但前提是存在共同犯罪，否则就不是“参加”犯罪了。如果是帮助犯，自然需要按照共同犯罪理论依从于其他共同犯罪人的实行行为定罪处刑；如果是共同实行犯，则按照共同实行犯予以处置。帮助犯自然只能是从犯，但是共同实行犯则有可能成立主犯。当然，即便成立主犯，也应当与其他主犯区别对待，毕竟是被胁迫而参加犯罪，在犯罪的意志上以及由此表现出来的人身危险性方面存在较大差异，不能仅仅按照其在共同犯罪中所起的作用定罪处刑，还要根据《刑法》第28条规定“按照他的犯罪情节”减轻或者免除处罚。

　　（一）被胁迫参加犯罪在刑法理论上的争鸣

　　我国刑法在共同犯罪中规定被胁迫参加犯罪，但是被胁迫参加犯罪不仅仅是（修正的）构成要件的问题，同时也需要考虑行为的正当性和是否具备可谴责性。囿于我国刑法关于胁从犯的规定，我国学者通常局限于共同犯罪讨论被胁迫参加犯罪，存在独立共犯说、特殊从犯说和量刑情节说的分野。

　　1.独立共犯说。独立共犯说认为胁从犯是与主犯、从犯相并列的、独立存在的共同犯罪人，如果构成胁从犯就不再构成主犯或从犯。这是我国刑法通说。例如，马克昌教授就认为，“胁从犯，主观上不愿意或不大愿意参加犯罪活动，客观上在共同犯罪中所起的作用较小，其社会危害性也较轻”。当然，也有个别论者认为，胁从犯是根据从犯参与犯罪的主动程度被划分出来的一种独立共同犯罪人，不能与主犯、从犯相并列。

　　从胁从犯出现的历史来看，独立共犯人说是一种非常有力的观点。胁从犯是我国刑法的制度创新，最早可以追溯到新民主主义革命时期制定的“首恶者必办，胁从者不问，立功者受奖”的刑事政策，其区别对待、分化瓦解的政策思想在后续诸多的规范性文件中得以体现和延续。例如，1951年《惩治反革命条例》规定，对被反革命分子胁迫、欺骗，确非自愿者，得酌情从轻、减轻或免予处刑。再如，1963年的《刑法》草案第33稿，把胁从犯与主犯、从犯并列予以规定，依据的也是党的“首恶必办、胁从不问”的刑事政策。1979年《刑法》在第25条第一次正式地规定了胁从犯，“对于被胁迫、被诱骗参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节，比照从犯减轻处罚或者免除处罚。”1997年《刑法》在规定胁从犯的时候，删除了“被诱骗”和“比照从犯”等字样。从1979年《刑法》的规定可以看出，胁从犯是比从犯更轻的共同犯罪人，1997年《刑法》删除了“比照从犯”的字眼，切断了其与从犯的直接联系，在具体案件中量刑也可能比其他从犯更重，从而证明了胁从犯是一种独立的共同犯罪人。

　　2.特殊从犯说。特殊从犯说认为胁从犯是从犯的一个下位概念，也是在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的共同犯罪人，不同之处在于胁从犯并非自愿参加犯罪，而是被胁迫参加犯罪，从而在刑事责任的判别上比从犯更轻。而且从逻辑上来讲，主犯和从犯是矛盾关系，是相互否定的概念。在构成犯罪的前提下不是主犯肯定就是从犯，主犯和从犯充分了犯罪人的集合，不存在第三种独立形态。因此，所谓的胁从犯其实就是从犯，是一种特殊的从犯。例如，刘明祥教授认为胁从犯是一种特殊类型的从犯，如此可化解通说及其他学说之间的矛盾。胁从犯除了应具备从犯的成立要件之外，还应具备“被胁迫参加犯罪”这一特有要件。

　　依照特殊从犯说的观点，胁从犯并非与主犯和从犯相并列的一种独立的共同犯罪人，而是被包含在从犯的范畴之中。如此一来，我国刑法中的共同犯罪人分类其实就只有主犯和从犯。虽然共同犯罪人的分类体系简明，便于操作，但是如果按照特殊从犯说的立场，则会导致具体案件司法适用出现困难，例如章某被胁迫杀人案件中，章某虽然是被胁迫杀人，但毕竟是直接实施了杀人行为，从客观事实的层面来看其违法性较大，不能仅仅因为是被胁迫参加犯罪就直接按照“特殊从犯”对待，还应当具体考察其被胁迫的程度，尤其是主观上的犯罪意志。

　　3.量刑情节说。量刑情节说认为，胁从犯只是单纯地为司法机关提供了量刑依据，是法定的量刑情节。例如，有学者从逻辑性、立法与司法实践的结合等方面论证胁从犯不应作为独立的共犯人，而应是量刑情节。按照量刑情节说的观点，胁从犯并非是按照作用大小进行分类的独立的共同犯罪类型，“被胁迫参加犯罪”只是犯罪人参与犯罪的动因，与其在共同犯罪中所起的作用没有必然联系，胁从犯在共同犯罪中既可能起主要作用构成主犯，也可能仅起次要作用而成为从犯，如此也便失去了独立性，并非一种独立的共同犯罪类型。在此意义上，胁从犯并非真正的共同犯罪分类，而只是法律规定的据以量定刑罚的主客观事实情况。

　　量刑情节说的观点有一定的道理，否定胁从犯的共同犯罪人分类的性质，尤其是否定其作为狭义的从犯，有利于将胁从犯按照他的犯罪事实和在共同犯罪中的作用界定为主犯或者从犯，防止因为界定为胁“从犯”而导致罪责刑不相适应。更重要的是，共同犯罪作为修正的构成要件，最主要解决的是构成要件该当性以及扩大刑法处罚范围的问题。如果是教唆犯和帮助犯，共同犯罪理论很好地解决了没有直接实施刑法分则性条文规定的实行行为、却符合构成要件的问题，以及共同实行犯对于所有犯罪结果承担刑事责任的问题，从而能够更好地界定胁从犯的“犯罪情节”并恰当适用刑罚。

　　以上三种学说各有千秋，集中反映了我国刑法关于胁从犯的理论争鸣。还有学者将被胁迫参加犯罪从阻却犯罪成立和影响量刑两个不同层面进行了区分。应当说，我国学者关于被胁迫犯罪的主要争论还是集中在量刑问题上，并没有深入探讨被胁迫参加犯罪的行为性质、犯罪成立、刑事责任问题，尤其是被胁迫犯罪是如何从犯罪成立经由刑事责任过渡到刑罚并影响刑罚裁量的。

　　（二）被胁迫参加犯罪在刑事司法中的判断

　　被胁迫参加犯罪是贯穿犯罪论和刑罚论、带有全局性的重大理论问题，不仅存在是否构成共同犯罪和胁从犯问题，还要解决其行为的正当性和非难可能性，以及由此而来的刑事责任的有无和大小问题。

　　1.需要先符合犯罪构成。被胁迫参加犯罪，如果在客观上起到次要或辅助作用的，则应当构成从犯；但是如果在客观上起主要作用的，也可以构成主犯，因此在犯罪论体系上，胁从犯并不是一个独立的共同犯罪形态。正因如此，《刑法》第28条也有学者概括为“胁迫犯”“被迫犯”或者“被胁犯”。有学者更是细致地将被胁迫参加犯罪构成从犯者称之为“被迫犯”，而构成主犯者称之为“胁主犯”。但如此一来，胁从犯就只具有，或者说，单纯地成为一个量刑情节，按照他的犯罪情节而减轻或者免除处罚。问题在于，构成胁从犯本身就隐含了一个前提，即存在胁迫与被胁迫的关系，以及构成共同犯罪的问题。因此，被胁迫参加犯罪首先需要符合犯罪构成（包括修正的犯罪构成）才能够启动刑罚权并进入司法判断阶段。这既是一个前提性判断，也是一个基础性判断，是罪刑法定原则罪之法定的具体落实。

　　共同犯罪人之所以会构成犯罪，在于直接实施了刑法分则条文所规定的实行行为；或者，作为教唆犯或帮助犯因加功于实行行为构成共同犯罪而符合了修正的构成要件。但是如何区分实行人与参加人，一直是刑法教义学的疑难问题，其中占主流思想的是“行为控制理论”与“主观理论”。“主观理论”通过“实行人的意志”（animus auctoris）和“参加人的意志”（animus socii）区分实行人还是参加人。在“主观理论”中，“实行人的意志”具有决定性，实行人具有独立的意志，而帮助人则不具有独立的意志，是依附于实行人意志的意志，服从于行为人的意志而加以完成，即便是亲自实施构成要件的行为，也只能是帮助人。“主观理论”是从行为人的意志出发判断是实行人还是参加人，一方面，仅依靠行为人的意志进行判断，则会出现意志与行为割裂的情形，导致亲自实施实行行为却构成帮助犯的不恰当判断结果。另一方面，也存在主观意志难以判断的问题。这种立场有失偏颇，在被胁迫参加犯罪的判断上更加明显。如果按照“主观理论”，则所有的被胁迫参加犯罪者都只是参加人而不可能是实行人，否则就不是被胁迫参加犯罪了。

　　按照“行为控制理论”，对于构成要件行为的完成具有控制作用的是实行人。“正确的做法是，人们应当在通常情况下，通过优先权控制——并且仅仅通过行为控制——来确定实行人。在实现犯罪中作为关键人物或核心人物而表现出对事件发挥决定性影响的人，就拥有行为控制，并且是实行人。”“行为控制理论”从“控制人”的影响力出发判断是实行人还是参加人，如果发挥决定性作用，则是实行人，否则是参加人。如此，可以区分出直接实行人（亲自实施构成要件的行为）、间接实行人（通过强制或者欺骗控制他人实施构成要件的行为）和共同实行人（通过与他人分工协作而加功于构成要件行为的完成，属于功能性行为控制）。“行为控制理论”有利于恰当地评价被胁迫参加犯罪的行为性质。

　　从理论上来看，被胁迫参加犯罪可以是实行犯、教唆犯和帮助犯，但无论是何种情形，都需要构成共同犯罪，否则无法启动刑罚权对被胁迫参加犯罪进行司法判断。当然如果自由意志被完全压制以至于行为人别无选择，则被胁迫犯罪者不构成犯罪，犯罪结果由作为间接正犯的胁迫者承担，这种情形被胁迫“参加”犯罪则会被直接排除出司法程序而不构成犯罪，也无需进行违法性和有责性的判断。

　　2.需要具备实质违法性。被胁迫参加犯罪行为能否被正当化是个相当具有争议的话题。英美法系国家并没有将胁迫作为正当事由，而是作为合法抗辩或可得宽宥的事由，其实质是将被胁迫参加犯罪作为责任判断的内容。大陆法系国家并没有将胁迫作为单独的排除违法性的事由，通常在与紧急避险的关系中进行论证。在理论上，可以将胁迫的内容作为“迫近的危险”，如果也符合紧急避险的其他成立条件，如“不得已”“损害的利益小于保护的利益”等，也可以成立紧急避险排除其实质违法性，从而不构成犯罪。

　　当然，在是否成立紧急避险方面也存在“限定说”和“非限定说”的争论。后者认为被胁迫参加犯罪与其他紧急避险行为的条件是一致的，是否成立紧急避险需要进行“法益衡量”，并在“不得已”的情形下才能损害其他合法利益。前者则认为只有在被胁迫者实施的是轻罪的时候才成立紧急避险，如果实施的是杀人、抢劫等重罪，则不能成立紧急避险。相较而言，“限定说”更具说服力，在利益衡量时区分了两种情形，又被称作“二分说”。亦即，当紧急避险行为在保护较大法益损害较小法益时，是违法阻却事由；在两种法益的价值相同时，是责任阻却事由。之所以需要区分对待，在于紧急避险是“正对正”的正当化事由，社会福利的最大化是利益衡量的重要目的。

　　被胁迫参加犯罪能够将胁迫内容作为“迫近的危险”，如果被胁迫参加犯罪在保护较大法益损害较小法益时，可以成立紧急避险从而阻却违法性。例如，胁迫者以杀死或者伤害被胁迫者逼迫其实施盗窃或抢夺行为，损害较小法益之时，可以成立紧急避险。但是当两种法益的价值相同时，则无法成立紧急避险，只能在有责性阶段考察是否能够阻却责任。例如，胁迫者以杀死或者伤害被胁迫者逼迫其实施抢劫行为甚至是故意杀人行为之时，则无法成立紧急避险，无法使被胁迫参加犯罪行为正当化。

　　被胁迫参加犯罪与普通的紧急避险存在差异，因为胁迫者与行为人之间构成共同犯罪。当行为人屈服于压力把自己变成了胁迫者“延长了的胳膊”的时候，他是“站在了不法的一边”。虽然受到胁迫但却在明知的情形下故意侵害他人法益，与胁迫者存在意思沟通，并执行了胁迫者的意志，本身就是不正当的。“胁迫紧急状态（Nötigungsnotstand）并不使得被胁迫者的举止正当化，而只是对他免除责任（nur entschuldigt）”。这种不法性质的界定对于被胁迫参加犯罪而言举足轻重，不但因为被胁迫者对于所参加犯罪“心知肚明”，更重要的是，一旦确立其行为具有不法性，相应的被害人在遭受侵害时就能够进行正当防卫。正如有学者所言，胁迫者使用了一个被他支配的人作为工具，这个情况不允许用来架空被害人的权利位置，因此，被害人仍然保有行使正当防卫的权利。

　　然而，被胁迫参加犯罪毕竟是在他人威胁下才屈服的，因此不仅仅需要在客观上进行利益衡量，更需要关注行为人的主观意志对于犯罪行为的推动，在多大程度上是不自愿的，在多大程度上具有实行犯罪或者被胁迫教唆他人犯罪的意向。胁迫是对行为人意志的束缚，存在“意志缰绳”，从而即便无法完全排除违法性，仍然可能成为排除责任的事由，在有责性阶段排除其犯罪性。

　　3.需要具备谴责可能性。刑法在解决了行为是否正当的前提下，进而需要解决的是对于犯罪人的刑法谴责问题。被胁迫参加犯罪如果无法排除违法性，则说明行为不具有正当性。但是，是否值得谴责还要看其犯罪意志以及是否值得宽宥。刑法不仅要求“无行为则无犯罪”，而且厉行“无犯意则无犯人”，前者是为了防止主观归罪，后者则是为了防止客观归罪。判断是一个“好人”还是“坏人”的冲动如此之强烈，导致其在法律中具有当然的优先级。法律不仅要理解强壮者而且要理解胆怯者在危急时刻如何行事，悲悯人性并不会导致法律变得孱弱，而只会使得法律变得更加公正。

　　关于胁迫的早期论证主要来自于史蒂芬所谓的“两害相权”理论对于“自愿行为”性质的阐释。斯蒂芬认为，即便道德很难定义而且是不科学的，但是，刑事正义只能从道德中生发出来。当人受到死亡或者严重伤害威胁并按照胁迫者所言行事之时，我们很难从道德上要求他直接对抗胁迫者。因此，即便行为人希望故意犯罪（wanted to commit the crime），仍然可以以被胁迫作为辩护理由。之所以如此，是因为行为人虽然受到胁迫，但是对于犯罪事实和行为性质的认识并未发生错误，对于从事犯罪行为并导致犯罪结果的发生可以是希望至少是放任的故意，只不过其犯罪意志由于受到胁迫者的控制而发生减损，申言之，被胁迫者参加犯罪是由于受到了“意志缰绳”束缚，导致行为人在可谴责性上出现减降甚至完全不具有可谴责性。

　　可谴责性的核心是“他行为选择可能性”，一个人在道义上承担责任仅仅因为他还有其他选择却故意为之。刑法关于被胁迫参加犯罪的解释路径，一个直接而合理的解释就是刑事责任要求的“选择可能性”（alternative possibilities），或者说，他行为选择可能性。“缺乏选择可能性”在胁迫作为辩护理由中扮演中核心角色，并作为普通法的基本原理，此即所谓的“选择可能性原则”（Principle of Alternative Possibilities; PAP）。然而存在的争论是，虽然客观上并没有选择可能性，但是行为人自认为其可做出其他选择，并依照自己的意愿从事犯罪行为，可谴责性是否能够减降呢？这是非常棘手的问题，因为行为人是按照自己的意愿选择从恶的，存在“志向无价值”或者“志向反价值”（Intentionsunwert）。

　　为了解决这一问题，有学者提出了“认识论上的选择可能性”（Epistemic Principle of Alternative Possibilities; E-PAP）和“本体论上的选择可能性”（Ontological Principle of Alternative Possibilities; O -PAP）的界分。前者是指行为人相信他拥有的选择可能性，而后者是指客观上可能有的选择可能性；前者是主观性标准，以行为人的认识为度，而后者是客观性标准，以通常理智人为限。二者的区别在于：如果行为人主观认识上确信他有其他选择可能性，但是仍然按照威胁的指示从事犯罪行为，实际上彰显了其主观恶性；在意志的层面，其犯罪志向存在着反价值。因此，从理论上来讲，行为人完全可能因为主观上相信其拥有其他选择可能性而承担责任，即使客观上不具备行为选择可能性。“通过聚焦行为人主观确信，E-PAP原则强调了行为人内在主观的认识对于道义和刑事责任的主导性作用，即使外在的现实情况与其认识并不相同”。这种理论上的界分有一定的合理性，使得外部胁迫与犯罪志向共同存在的情形（混合的犯罪意志）能够得到更加公平的对待，而且丰富了可谴责性的实质。需要追问的是，能否合理地期待行为人去做其他选择，而不是看行为人在客观上是否具有他行为选择可能性？即便在胁迫之下别无选择，其对于规范的违反和法益的侵害也应尽可能地轻缓，表现出更多的是“不自愿”“不情愿”和“迫不得已”，而不是“顺水推舟”“心甘情愿”甚至是“热衷”于从事该犯罪行为。在此意义上，“意志缰绳”不仅仅是从胁迫者的视角看待对于被胁迫者的控制，更是对被胁迫者参加犯罪意志的评估，根据其犯罪志向所影响的有责性大小并与违法性大小一道，最终确定其刑事责任的大小。

　　（一）被胁迫参加犯罪刑事责任中的犯意比例

　　被胁迫参加犯罪是否构成犯罪需要在不同的阶层进行判断，但是总起来看，被胁迫参加犯罪之所以能够被排除犯罪性，主要原因在于被胁迫参加犯罪存在“意志缰绳”，可以根据犯罪意志表现和受到压制的程度分别在构成要件该当性、违法性和有责性三个阶段出罪。正如哈特所言，一个人因“无法控制”“别无选择”或“没有真正的选择”（“he could not have helped it” or “he could not have done otherwise”or “he had no real choice”）情形下的所作所为而受到惩罚，在道德上是错误的。即使经过评估犯罪意志受到压制，但是仍然能够期待做出其他合理性选择的情形下，仍然会构成犯罪，但是也需要根据受胁迫的程度以及意志被束缚程度，界定其罪责大小并适用相应的刑罚。其中，“犯意比例”成为罪责大小的决定性因素。

　　被胁迫参加犯罪的深入研究让我们重新认识到犯罪意志在犯罪与刑罚体系中的重要性，以及在罪责构成中的决定性作用。“犯罪行为重在意思，不在结果”。行为不是中立客观的存在，终究是意志的外化，犯罪是内在意思表现于外的结果。犯罪意志是犯罪故意的核心、关键和本质，犯罪意志的形成和表现过程实际上就是犯罪目的的展开和实现过程。从犯罪发生的过程来看，故意犯罪总是伴随着犯罪动机和犯罪目的，并在意志的驱动下不断外化成为犯罪行为。因此，犯罪意志决定了犯罪的严重程度和罪责大小。通常而言，罪责等于违法性大小和有责性大小的乘积。但是当“犯意”在犯罪论体系中不断前移，出现主观的构成要件要素、防卫和避险意思的时候，加之责任中的故意和过失，犯意已然成为贯穿整个犯罪论体系、影响犯罪成立和罪责大小的决定性要素，并由此成就了所谓的“犯意比例”原则。亦即，犯意直接影响罪责大小和刑罚轻重。如果行为人犯意的可谴责性更强，那么相应地受到的刑罚应当更重；反之，如果行为人犯意的可谴责性更弱，相比较而言，所应受到的刑罚也更轻。

　　犯意尤其是犯罪意志，毫无疑问存在一个由重到轻的排序，并影响刑事责任的大小。故意犯具有明显敌视规范的行为，自然就被刑法作为主要的对付对象。“对故意的肯定或者否定，在大多数情况下都会决定刑事可罚性，并且在任何情况下都会决定刑罚的幅度”。德国学者大多坚持古典的三分法，即刑法区分了三种故意形式：犯罪目的、直接故意和间接故意。前两种故意形式被归为无条件故意的第一级和第二级，而间接故意被称作有条件的故意。学者们大多把对法定行为构成全部情节的“意识和意志”作为全部三种故意形式的特征，在这种认知因素以及意愿因素的减少中，存在着一种故意内容上的收缩。犯罪目的是“有目标地追求”，直接故意对于犯罪结果的态度是“所希望的”，虽然意志要素并不像犯罪目的中那么强烈；而有条件故意与犯罪目的的区别至少在于“不追求结果”。故意作为心理上存在的事实，在犯意程度或犯意比例上，本身即存在一个由大到小的位阶，可谴责性程度递减。

　　故意是致力于使希望发生的事情发生，而被胁迫虽然也实施了犯罪行为但却是不自愿的，并且不希望危害结果的发生。虽然如此，被胁迫参加犯罪毕竟是选择了去犯罪，会出现“混合意志”的问题。易言之，被胁迫参加犯罪，一定会涉入行为人自己的意愿，是在自己主观认识和意志范围内去犯罪的，尽管该意志是受到了外在威胁束缚。“当被告人提出胁迫抗辩时，他承认他能控制自己的行为并选择了实施被指控的犯罪行为，但否认对该行为负刑事责任。他可能说，‘我别无选择’，但严格来说，那是不确切的。选择犯罪不是好的选择，有理智的人不会这样选择，但这确实也是一种选择。法院也承认这点”。因此，对于被胁迫犯罪可以宽恕的理由就只能是选择了一个相对较轻的“恶”（the lesser of two evils）。如果行为人的意志被完全压制，行为人没有其他的可选择性，则犯意会因为在比例上过小甚至为零，从而刑事责任减降甚至无需承担刑事责任；如果行为人他行为选择可能性较大，或者两种“恶”的差异不大，则行为人的犯意程度或犯意比例较高，从而需要承担更大的刑事责任。

　　刑法首先是道义的，是对不正当行为的谴责。人既然能自主，就需要为自己的行为决定负责，而且只有在自主原则之下才可能产生有责原则。从以上分析可以看出，正是因为被胁迫者的自主性受到了严重损害，而无法完全控制自己的行为，才会导致犯意在比例上的减损以及刑事责任的减轻。

　　（二）被胁迫参加犯罪的构成要件和具体认定

　　是否只要存在胁迫就一定会构成被胁迫参加犯罪并成为脱罪的事由呢？答案当然是否定的。无论是大陆法系还是英美法系，胁迫作为辩护理由都需要一定的条件，甚至是比较严格的规定，而且需要在司法判断过程中予以通盘考虑。

　　除了前述德日、英美等国刑法规定之外，其他国家对于被胁迫参加犯罪也有类似规定。例如，意大利1931年《刑法典》（修订截止至2006年）第54条第1款规定了紧急避险，而第3款则规定，“即使紧急避险是由他人的威胁所造成的，仍可适用本条第一款的规定，但是，在这种情况下，迫使他人实施行为者对受威胁者实施的行为负责”。可见，意大利刑法将胁迫作为紧急避险的一种类型，属于正当化事由。再如，《俄罗斯联邦刑法》第40条规定了身体或心理受到强制而实施犯罪行为的情形，身体受到强制而不能控制自己行为的，不认为是犯罪。心理受到强制但仍能够控制自己行为时而造成法益损害的，其刑事责任问题“应考虑本法典第39条（紧急避险）的规定予以解决”。身体强制自不必说，心理上的强制如果达到无法控制的程度，也被认为可以直接出罪，否则就只能是紧急避险。

　　澳大利亚刑法对于胁迫作为辩护理由体系性地提出了八项要求：一是，受到非法的死亡或者极其严重的身体伤害的威胁；二是，在当时的情境下，一般人肯定会屈服于该种威胁；三是，该种威胁是已经出现、正在进行和紧迫发生的；四是，被告人合理性地认为威胁即将变现；五是，并因此而引起从事被指控的犯罪；六是，所从事的犯罪并非杀人以及其他为天理所不容的、令人发指的罪行；七是，被告人本应不受胁迫影响，如果因为自己的过失而从事犯罪行为，将不会受到该申请的影响；八是，被告人没有办法在保障自身安全的前提下阻止该胁迫的执行。虽然各个国家的刑法规定或者司法判例所形成的作为辩护理由的胁迫的成立条件千差万别，但总体来讲，被胁迫参加犯罪的构成要件主要包括胁迫和受胁迫压制而从事犯罪两个层面，重点考察被胁迫参加犯罪的客观表现和主观犯意。

　　结合我国犯罪构成体系，被胁迫参加犯罪的成立条件包括以下几个方面的内容：

　　首先，存在令一般人屈服的重大胁迫。所谓的胁迫，乃威胁强迫之意。胁迫可以有轻有重，一般的精神胁迫并不足以影响犯罪人的犯罪意志。“一般认为，被告人的意志必须被威胁所压倒”。要想构成被胁迫参加犯罪中的胁迫，必须是能够令一般人屈服的重大胁迫，如行为人本人或者其亲近的人受到死亡或者严重的身体伤害之威胁，而且通常理智人合理地相信该威胁是真实的、具体的和迫切的，危险能够被立即付诸实施，否则无法形成意志压制，无法构成法律意义上的胁迫。

　　其次，被胁迫者基于胁迫而从事犯罪行为。由于受到重大胁迫，个人意志被严重压制，意思决定自由受到严重侵害，被胁迫者在没有其他合理选择的前提下，被迫实施犯罪行为。被迫实施犯罪与胁迫之间存在因果关系，并造成法益侵害或危险的结果。如果损害的利益小于被保护的利益可以成立紧急避险，如果损害的利益大于被保护的利益，则要看是否具有期待可能性，能否得到宽宥。有无他行为选择可能性，应以一般人为标准，除非有证据证实被胁迫者有特殊认识。如果可以逃避胁迫，且不会对自己或者亲近之人造成伤害，应当被认定为具有他行为选择可能性。

　　再次，被胁迫者受到“意志缰绳”的束缚。被胁迫者原本没有犯罪意图，只是受胁迫者控制而从事犯罪行为。被胁迫参加犯罪的意志中，哪些是行为人个人自由选择，哪些是受到控制迫不得已，以及各自的比例等，都需要进行全面评估。通常情况下，被胁迫参加犯罪必须是不自愿的和被迫的，实施犯罪行为是违背行为人自己意愿的，其意愿不能与犯罪行为产生连接，否则就会出现胁迫与主动犯罪的“混合意志”，从而无法排除对于犯罪结果的积极追求。

　　犯罪意志是贯穿整个犯罪论和刑罚论体系的重要构成要素，需要在构成要件该当性、违法性和有责性三个阶段分别考察其作为主观构成要件、避险意图和期待可能性的内容。如果不能符合被胁迫参加犯罪的条件，就只能按照普通犯罪来处理；如果构成被胁迫参加犯罪则还要根据“犯意比例”确定能否出罪、免责、免除刑事处罚；如果需要定罪处刑，则需要根据“犯意比例”确定应承担的刑事责任，并根据刑罚必要性确定刑罚的轻重和形式。

　　最后，被胁迫参加犯罪的除外罪名。如果存在被胁迫的事实，理论上来说都可以成立被胁迫参加犯罪，因为广义的被胁迫参加犯罪不仅包括作为出罪理由的被胁迫参加犯罪，还可以包括作为刑事责任评判和刑罚裁量事由的被胁迫参加犯罪。但是，作为出罪理由的被胁迫参加犯罪还要受到更多的限制，故意杀人、重大伤害、抢劫等严重危及人身安全、严重危害公共安全以及严重危害国家安全的犯罪，即使受到胁迫而罹犯罪行也无法排除其犯罪性、无法获得宽宥，因为即便“情非得已”但仍然是发生了法益侵害结果，被保护法益过于重大将无法通过法益衡量的检验，而且也无法获得宽恕和谅解。

　　（三）犯意在犯罪与刑罚体系中的地位之再思考

　　被胁迫参加犯罪研究给我们带来的启示是，需要更加注重犯罪意图在犯罪论体系中的位置以及对于刑罚适用的影响。虽然行为不法主要是在客观不法的层面予以评价的，但是主观不法却是决定不法的关键，而且对于犯罪结果的积极追求是刑法谴责的核心。

　　被胁迫参加犯罪的特殊性在于行为人是不自愿参加犯罪的，不仅行为之初并无犯罪意图，而且在犯罪过程中也没有或者仅具有较弱的“法敌对意思”，并非积极地追求犯罪结果的发生，而且刑罚必要性也较小。或许这正是我国在制定“首恶必办、胁从不问”刑事政策时所重点考量的因素。

　　无论是大陆法系还是英美法系，犯罪论体系中均包含客观和主观的犯罪成立条件。大陆法系犯罪论体系中犯罪意志存在一个从有责性向违法性、构成要件不断前移的过程，因此，犯意不仅影响有责性大小而且影响违法性大小。申言之，犯意在当前的犯罪论体系中已经逐渐成长为一个具有全局性的犯罪成立因素，直接影响刑事责任大小，并决定刑罚的具体适用。英美法系犯罪论体系相较而言比较简洁，在第一层次的本体要件中直接区分为犯罪行为和犯罪心态，犯意直接作为构成要件要素并决定刑罚权是否启动。虽然第二层次责任充足条件中存在合法辩护和可得宽宥，但是基本上都是在诉讼程序中得以实现的，因此又被称作诉讼意义上的构成要件，侧重于体现公民权利并发挥刑法的人权保障机能。作为辩护理由的胁迫是在可得宽宥中予以考量，不自愿性和犯罪心态的被动性是辩护的重中之重。总之，不管是在大陆法系还是英美法系，犯意在整个犯罪论体系中的位置举足轻重，因为犯意是犯罪行为的内部发端，虽然刑罚权直到犯意外化为行为才允许启动，但是从刑罚的节俭性上来看，犯意所体现出来的再犯危险性和刑罚必要性却是适用刑罚的重要依据。

　　我国刑法采取的是四要件犯罪构成理论，不同于递进式的三阶层论的犯罪构成体系，具有立体重合的特点；四要件犯罪构成是耦合式的，在形式上体现出平面组合的特征。但是，四要件不仅具有构成简洁、要素齐全、逻辑严密的特点，而且在思维模式上也符合法律事实认识规律，从客体到主体、从客观到主观、从行为到结果的思考顺序符合法治要求和思维习惯，具有现实合理性。尤其是在犯罪构成部分即强调主客观相统一原则，强调一体化考虑犯意以及对于客观行为和结果的认识与意志问题，在这个问题上与大陆法系和英美法系有异曲同工之处，四要件犯罪构成甚至更加科学与合理。当然耦合式犯罪构成仍然有诸多无法圆满解决的问题，包括犯罪客体是否属于构成要件要素、犯罪主体是否有必要单列、刑事责任能力是否是构成要件要素，等等；更涉及犯罪构成理论之基底，其中的社会危害性说，如果在构成要件部分即重点考虑，则仍然无法与入罪思维脱离干系。

　　为此应当借鉴大陆法系阶层论，体系性思考我国的犯罪构成理论，以犯罪论体系或者犯罪构造代替犯罪构成。其中最为重要的两点：一是，犯罪构成回归构成要件的功能，或者说，犯罪构成就是构成要件，在构成要件后面还要进行违法性和有责性判断，并在违法性阶段以社会危害性作为实质违法性评价标准，在有责性阶段以犯罪意志作为有责性的评价标准。如此，能很好地破除犯罪构成理论与生俱来的入罪思维。二是，以犯意作为刑事责任的核心要素进行考察，重点评估行为人的“法敌对意思”并作为再犯危险性和刑罚必要性的主要内容，以更加恰当地适用刑罚。

　　只有当行为人在规范上是可以交谈的，在行为之时具有他行为选择可能性，而竟然选择违背法律禁止或命令从事具有社会危害性的行为，该行为才具有谴责可能性，其中行为人的自愿性与努力是犯罪与刑罚考虑的关键性因素。从而被胁迫参加犯罪在“意志缰绳”消失后仍然继续犯罪的，完全有可能转化为所谓的“自主犯”，而承担全部的刑事责任。