刘柳：基于类型思维方法纾解网络暴力法律规制困境

　　近年来，“取快递女子被造谣出轨”“粉发女孩被网暴后轻生”等一系列网络暴力事件引发了全社会的关注，网络暴力行为常常让受害者无处可躲，严重侵害了公民的合法权益。在此背景下，各部门出台了相关法律文件，中央网络安全和信息化委员会办公室在2022年11月发布《关于切实加强网络暴力治理的通知》，进一步压实了网站平台主体责任，健全完善长效工作机制。2023年9月20日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布了《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见》（以下简称《指导意见》），该意见将网络暴力行为对应到各个部门法领域，然后再按照部门法的法律语言去规制。例如，谩骂侮辱、造谣诽谤、侵犯隐私等网络暴力行为一旦达到刑事犯罪标准，分别构成侮辱罪、诽谤罪、侵犯公民个人信息罪。实际上，这些网络暴力行为的列举与分类难以将其他类型的行为囊括进来。并且，最高人民法院、最高人民检察院之前还出台了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》等司法解释，这些规定以司法解释、规范文件、司法解释性质文件等形式出现，具有分散式立法的特征。然而，诸多文件的出台并未能有效遏制网络暴力。网络暴力不一定总是与侮辱、诽谤、侵犯公民个人信息等行为挂钩，它可以是借助网络效应的故意伤害行为，还可以是网络恐吓、网络骚扰与网络跟踪行为，这些网络暴力行为类型并未在我国法律规范中有所体现。目前网络暴力概念在法律规范中呈现出封闭式特征，使用侮辱、诽谤等词汇形容网络暴力过于狭窄。这种过于精确地描述网络暴力行为并将之与部门法对应的方式，难以应对风险社会中网络暴力行为的发展。

　　我国立法目前将利用网络手段犯罪的行为作了一定的类型化处理，分别是侮辱罪、诽谤罪与侵犯公民个人信息罪。然而，网络暴力远不止这些行为类型。网课爆破、网络骚扰等形式的违法行为并没有被明确列入法律文件规制。基于概念思维的网络暴力规制囿于狭隘概念之中，难以回应现实层面网络暴力行为事实。

　　（一）既有“网络暴力”界定的概念思维模式

　　目前，我国法律上一般对网络暴力的规制处理都是从各个部门法进行分割，再对应各个部门法的概念处理。这种思维方式属于概念思维。概念思维虽然有其优点，然而，其缺陷在于无法将现实世界的经验事实与法律规定一一对应。概念的封闭性加剧了事实与规范的二元性分割。当抽象的一般概念及其逻辑体系不足以掌握某种生活现象或意义脉络的多样表现形态时，大家首先会想到的辅助思考形式就是类型。

　　概念与类型，通常被认为是两种不同的思维方式。在德语中，概念的对应词是“der Begriff”，意思是详尽地描述对象的主要特征。概念在考夫曼笔下为一种单义的（eindeutig）、明确的（Univok）概念，以供逻辑的涵摄操作。其本质为分类概念，是一种封闭的、用以区隔性的思考。类型（Typus）则是开放的，是次序概念、功能概念与意义概念。类型是为了适应复杂多样的现实，将具体事实归类于类型之下，使之产生对应。有部分学者对于类型的理解和适用存在一些误解，例如，将类型界定为分类，这就是尚未明晰概念和类型之区别的表现。进言之，抽象概念之间相互分离，类型之间却是相互联接的，因此类型也被称为次序概念。“类型化思维建立在对世界复杂性的认识上，承认事物之间的整体性、共同性以及边界的模糊性，只要能体现出某种共性特征就属于一个类型的‘归类’的思考方式才是类型化的思考方式”。其实，类型作为归类概念，不同于分类概念，两者本质上的不同在于类型能够与生活事实产生对应。或者说，类型更接近生活事实。事物本质是指向类型的，从事物本质产生的思维是类型式思维。而“事物本质”能够使法律理念或者法律规范与生活事实，即“当为”与“存在”产生一种关联（对应）。这意味着类型作为次序概念或意义概念，本质在于直观地、开放地将生活事实尽量描述到法律规范中，而不是在抽象与界分中远离生活事实。这种描述的词汇可能无法用一个词概括，于是经常以多种词汇来描述一种应该被法律规制的行为类型。这种渐进式的概念不再是一种精确的形式逻辑的思维。

　　在风险社会，生活事实不断发生变化，法律规范亦频繁变化。“我们生活在一个时代转折点，而且是发生根本变化与不安定性的时代。事实上，不论法律变化速率如何加快，都无法追上生活事实变化的迅速。传统遗留下来的类型已经广泛地丧失了它们的信服力”。立法以及法律发现的成功或失败，主要在于能否正确地掌握类型。时代在变，类型描述理应调整。事实可以被涵摄在法律概念之下的观念实际上过度捧高了法律的魅力。在风险社会时代，法律语言理应避免过于封闭、精确，以此缓解频繁立法所造成的法律安定性不足的难题。网络暴力作为技术发展背景下产生的现代风险，不同于以往的线下行为类型，是一种新背景下的行为类型。这种类型应当被发现与描述，而不是固步自封地用传统行为类型解决。

　　不同于其他部门法领域，刑法领域概念思维引发的学术探讨最为激烈。毕竟，刑法对人的发展影响最大，刑法变化过快也将导致其稳定性不足。这体现了法律正当性与合法性的辩证关系。有论者指出，“我国的刑法立法在绝对罪刑法定主义的快车道上蒙眼狂奔，正逐步从一个深渊滑向另一个深渊——从对模糊笼统的矫枉过正，走向极致精细的误区”。实际上，不仅是刑事立法，其他部门法立法与领域立法也出现这种过度运用概念思维的误区。我国法律性质文件提及的网络暴力是一种非常狭隘化的概念。《指导意见》将网络暴力分为网络诽谤行为、网络侮辱行为、侵犯公民个人信息行为等。通过分类概念的界分，然后将这些行为与刑法、民法等部门法一一对应。这是一种典型的概念思维，将骚扰、跟踪、恐吓等行为屏蔽在描述范围之外。不同效力、不同层级的文件除了用法条既有的名词描述网络暴力行为，就是根据时代治理需要被动描述。前者如《指导文件》提及的狭隘网络暴力类型，后者如文件根据时代治理需要从描述网络音像暴力层面，最后转向到描述网络中伤的网络暴力形式。实践中却没有理性梳理网络暴力行为类型的可能性。

　　（二）概念思维模式下的网络暴力法律规制困境

　　1.封闭式网络暴力概念难以涵摄新兴网络暴力行为。将事实涵摄于法律规范，就是检验事实是否满足法律规范的事实构成并因此产生该规范所规定的法律后果。然而，现行网络暴力规范无法涵摄新兴网络暴力事实，无法应对纷繁多变的行为事实。

　　目前，我国已经出现网络跟踪等类型的案件，然而，既有的法律规范难以涵摄这类行为事实，实践中往往不了了之。例如，行为人通过观看微博动态、朋友圈动态等方式监控受害者的网络活动，并煽动其他网络用户骚扰被害人。行为方式包括但不限于说被害人影响自己结婚，进行辱骂等。其中事实描述部分较少且含糊，难以达到刑法上“捏造事实”或“公然侮辱”的入罪标准。然而，行为人利用互联网或其他电子手段跟踪或骚扰个人持续时间长或足以令被害人产生严重精神困扰，理应不需要侮辱、诽谤或侵犯公民个人信息等其他行为的合并才能入罪。骚扰行为或跟踪行为应当独立入罪。除了规范供给不足外，《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》《指导意见》等司法解释或司法解释性质文件在应对网络暴力时，常常囿于概念思维定式。前者在情节犯的“情节严重”认定上过多借助数字这种明确、单义的概念，后者未描述多种网络暴力行为类型。实际上，过于明确、狭隘、非此即彼的概念本身有违罪刑法定原则。诽谤罪、侵犯公民个人信息罪的司法解释对“情节严重”的认定过多依赖数字，这种局限同样会造成“法益侵害实质模糊、量刑个别化缺当，致使司法解释长期停留在实现形式正义的层面，未能跟随立法发展来构建实质正义的实现路径”，不仅刑事规范难以规制新兴网络暴力类型，民事与行政规范层面也存在制度供给不足而应对乏力的现象。在民事领域，跟踪骚扰行为侵害的是受害者的生活安宁权益，虽然有一些因生活安宁权益受到侵害而获得民事赔偿的成功案例，但是生活安宁权益一般无法单独作为一项人身权利而得到法院的支持。与此同时，网络跟踪行为可能会使得被跟踪者产生恐惧，对被跟踪者造成精神损害。而人格权侵害禁令的适用范围、程序、证据规定还不完善，导致受害人难以维权。在行政规制领域，《治安管理处罚法》第42条明确将跟踪者偷窥、偷拍、窃听、写恐吓信等行为认定为违法，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。然而，利用网络工具实施的以上行为并没有纳入规制范围。虽然可以对上述行为进行扩大解释，但是许多网络暴力行为形式并不局限于以上类型。并且，针对网络暴力，仅仅设置罚款或者拘留的行政处罚种类，无法应对网络时代行为的风险性与危害性。

　　2.分类式网络暴力违法行为之责任配置失衡。网络暴力目前虽然没有明确定义，然而《指导意见》的处理手法是将网络暴力现象分解为多个行为，对这些行为的描述使用法律中固有的概念。部门法中这些概念相对封闭，缺乏对行为的描述性与类型化处理，是一种分类概念。分类式网络暴力概念拉大了网络暴力规范与网络暴力事实的距离，同时导致网络暴力法律惩戒力度偏轻。

　　目前，我国《治安管理处罚法》是网络暴力治理的主要行政处罚依据。根据《治安管理处罚法》第42条规定，公然侮辱他人、捏造事实诽谤他人、散布他人隐私等网络暴力行为应当受到行政处罚。但即使网络侮辱、网络造谣等行为达到“情节较重”的程度，行政机关也仅能给予行为人10日以下的行政拘留及500元以下的罚款。以上处罚方式显然不能充分评价网络暴力行为的危害后果，起不到威慑作用。网络暴力在尚不构成犯罪的情形下，应该根据其行为后果严重性科予不同程度的行政处罚。总之，行政法律规范针对具有不同社会危害性的网络暴力行为的规范性不足。

　　在刑事规制领域，我国网络暴力犯罪行为主要是以侮辱罪、诽谤罪、侵犯公民个人信息罪与寻衅滋事罪等罪名来加以规制。然而，网络暴力事实是相对开放，在风险社会时代体现为不同的形式，立法概念的狭窄难以涵摄既有的网络暴力事实。并且，法益来源于规范并受其约束，并大多与刑罚相适配，而以上罪名的法定刑都相对较轻，导致行为人受到的刑事处罚与其行为的法益侵害性不匹配。简言之，运用上述罪名规制网络暴力行为易造成罪责刑不相适应。有论者指出，在追究网络暴力的刑事责任方面往往力度不够。例如，根据《刑法》第246条规定，即使是严重影响被害人生活、给被害人造成重大精神损害的侮辱、诽谤行为，也只处3年以下有期徒刑或拘役。现实中，有行为人故意利用自身身份或者网络媒体炒作，将矛头指向受害者，致使被害人自残或死亡的事实。这种行为其实不再仅仅是侮辱、诽谤等行为的定性，而涉及是否符合故意伤害罪的入罪标准。

　　3.区隔性网络暴力概念割裂法的体系性。当前网络暴力法律规范呈现为以部门法为基础的割裂性与碎片化的特点。区隔性网络暴力概念在各个部门法规范中呈现出不同的面貌。这些割裂的区隔性概念难以全面应对网络暴力违法行为，并造成法法衔接困境。

　　例如，在规制跟踪乃至网络跟踪等方面缺乏法法有效衔接。在我国法律中，并没有明确规定跟踪罪这一罪名。通常情况下，若跟踪他人行为涉及侵犯对方个人信息权益，则可能构成侵犯公民个人信息罪。不过，在行政法领域，基于跟踪，偷窥、偷拍、窃听、散布他人隐私的，违反了治安管理，处5日以下拘留或者500元以下罚款；情节较重的，处5日以上10日以下拘留，可以并处500元以下罚款。根据《民法典》第1032条规定，自然人享有隐私权。任何组织或者个人不得以刺探、侵扰、泄露、公开等方式侵害他人的隐私权。隐私是自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息。因此，如果跟踪行为属于上述规定的侵权行为，则可能会构成隐私权侵权。与此同时，《民法典》第1033条规定，除法律另有规定或者权利人明确同意外，任何组织或者个人不得实施下列行为：以电话、短信、即时通讯工具、电子邮件、传单等方式侵扰他人的私人生活安宁等。虽然行政法明确规定了基于跟踪的违法行为及其责任，民法间接规定了跟踪的违法行为及民事责任，但是刑法却并没有相应的罪名，这体现了我国刑事立法依然是厉而不严的模式。在当代网络技术的冲击下，普通公民面临网络跟踪的风险较之以前大幅度增加，仅仅依靠侵犯公民个人信息罪、寻衅滋事罪或者催收非法债务罪无法实现对网络跟踪等暴力行为的规制。

　　在对网络暴力的本质及类型化分析不足的前提下，法律直接将网络暴力分割给每个部门法解决，不仅导致法法衔接困难，还容易损害网络犯罪领域立法的体系性。

　　在世界范围内，网络暴力立法规制模式主要有两种，“一种是侧重自由的美国模式，另一种则是侧重尊严的德国模式”。不过，这两种差异化模式主要指向语言中伤的网络暴力形式。事实上，网络暴力涉及不同类型的骚扰、侵犯隐私、性虐待以及仇恨言论等。不同国家的价值选择存在差异，这并不影响行为描述多类型化的借鉴。随着网络时代发展，恐吓、威胁、骚扰、跟踪或冒犯等网络暴力行为类型可以在法条规范事实中加以描述。

　　（一）美国基于归类思维的网络暴力行为规制

　　我国“网络暴力”如果直接翻译为英文，则为cyberviolence。实际上，我国“网络暴力”一词的含义无法与国外该类词语完全对应。美国相关法律没有“网络暴力”的表述，类似的概念分别是网络欺凌、网络跟踪和网络骚扰。其中，“网络欺凌”一词的英文也经常被翻译为“网络霸凌”。

　　美国联邦立法在网络欺凌、网络跟踪等方面是分散型立法模式，《美国法典》随着时代发展，明确加入了网络欺凌、网络跟踪等立法规定，并对网络暴力中的恐吓、威胁、骚扰或冒犯等行为类型均加以描述。

　　第一，美国针对校园欺凌行为的法律规制。2019年7月网络欺凌研究中心（Cyberbullying Research Center）一项关于全美青少年网络欺凌现状的调查显示，在4972名12~17岁的中学生中，有37%的学生曾受到过网络欺凌，15%的学生表示曾对他人实施过网络欺凌。截至2016年1月，美国已经有50个州颁布立法要求学校对校园欺凌问题采取相应措施。其中，部分州仅仅简单地提及“电子骚扰”和“使用电子手段进行骚扰行为”，有23个州明确地将“网络欺凌”加以规定，有48个州的欺凌立法中包含了“电子骚扰”的规定。迄今为止，美国在全国范围内还没有一个被广泛接受的网络欺凌定义。并且，联邦层面并没有专门针对网络欺凌的专章规定，而是散见于各编各章各节中。然而，这并不意味着联邦层面立法没有提到网络欺凌这个词，关于网络欺凌行为，在联邦层面，2006年《美国法典》修改了关于少年犯犯罪控制的规定。在该法第34编的第101章明确提及了网络欺凌这个词。即“建立和维护旨在加强学校安全的基于问责制的计划，这些计划可能包括基于研究的欺凌、网络欺凌和帮派预防计划”。并且，2018年12月《美国法典》关于网络欺凌的条款生效，即制定并向家庭、儿童服务专业人员、执法机构、州和地方政府、非政府组织、学校、地方教育机构、儿童服务组织和公众传播计划和信息，包括防止绑架儿童和性剥削；互联网安全，包括社交媒体和网络欺凌的提示；色情短信和性勒索。近几年，其他新修订条款包括“作为其互联网安全政策的一部分，对未成年人进行适当的在线行为教育，包括在社交网站和聊天室中与其他人互动以及网络欺凌意识和应对”。在州层面，美国50个州都通过了一些与欺凌有关的法律，通常属于教育法规，有时是刑事法规的一部分。各州提供了不同的方法来解决这个问题，导致各州对欺凌与网络欺凌行为的法律规制不一样。此外，由于各州法规对欺凌和网络欺凌的定义各不相同，在一个州被禁止或应受惩罚的行为在另一个州可能是允许的。通常，州立法试图通过修改州的教育法、刑法或两者兼而有之来解决网络欺凌问题。一些州在处理网络欺凌问题时，没有对违法者施加刑事处罚。例如，印第安纳州有关学生纪律和禁止欺凌的条款属于该州的《教育法》；而另一些州将网络跟踪或网络欺凌等行为认定为犯罪。例如，美国蒙大纳州通过了一项刑事法规，禁止通过电子手段进行骚扰。俄勒冈州立法规定，通过电话、电子或书面威胁对他人造成严重的身体伤害，或者犯下涉及该人或该人任何家庭成员的人身或财产的重罪，使另一人受到惊吓，而这种威胁合理地预计会引起惊慌，那么就构成骚扰罪。路易斯安那州立法规定，凡犯网络欺凌罪者，应处以不超过500美元的罚款，不超过6个月的监禁，或两者兼施。北卡罗来纳州也将网络欺凌归类为一项单独的罪行。加利福尼亚州刑法第653.2条规定，任何人意图通过电子通信设备使他人对其安全或他人直系亲属的安全感到合理恐惧……犯有轻罪，可判处最高一年的监禁，不超过1，000美元的罚款，或罚款和监禁。

　　第二，美国联邦层面明确规定了跟踪罪（crime of stalking）。《美国法典》明确规定在州际或外国贸易中旅行，或在美国的特殊海洋和领土管辖范围内旅行，或进入或离开印第安人国家，意图杀害、伤害、骚扰、恐吓或监视他人，这个行为使该人合理地担心自身、直系亲属、配偶或亲密伴侣会死亡或受到严重身体受伤。或者此行为对人造成、企图造成或合理预期会造成重大情绪困扰。以上行为构成犯罪。与此同时，意图杀害、伤害、骚扰、恐吓他人或带有杀害、伤害、骚扰或恐吓他人的目的监视他人，使用邮件、任何交互式计算机服务或州际贸易的电子通信服务或电子通信系统（electronic communication system），或使用任何其他州际或外国商业设施从事以上行为，均构成犯罪。进言之，利用网络进行跟踪的行为与通过州际旅行跟踪的违法行为效果一致，违反上述任何一个条款都构成犯罪。虽然以上规定并没有提及网络跟踪一词，然而，该法第2261A条第2款在一定意义上具有网络跟踪的含义。并且，美国在“沃克”一案中，引用该条款作为行为人构成网络跟踪罪的依据。在“沃克”一案中，马丁·沃克（Jeffrey Martin Walker）及其妻子艾米·沃克（Amy Walker）与未成年的儿子A. M. W.住在一起，后夫妻关系恶化并分居。在分居与争取儿子探望权期间，沃克开始用邮件等网络通讯工具频繁骚扰、威胁与恐吓妻子，包括威胁要用霰弹枪杀掉儿子，雇佣人杀掉妻子。经过为期12天的审判，陪审团裁定上诉人犯有州际跟踪罪、4项网络跟踪罪和1项“威胁信”罪。地区法院驳回了上诉人要求无罪释放的动议，并判处沃克137个月的监禁。

　　总之，美国部分州立法直接或间接将网络欺凌定为刑事犯罪，这些州可能会对犯罪行为进行不同的分类。第一种处理方法，一些州在现有的《骚扰法规》中增加了网络欺凌条款。具体而言，修订后的法规要么定义欺凌或网络欺凌，要么完全省略这些术语，只是将电子设备作为实施任何一种犯罪的手段。第二种处理方法，将欺凌行为纳入现有跟踪和网络跟踪法规的规定。第三种处理方法，网络欺凌被归类为一种全新的罪名。关于欺凌、跟踪与骚扰行为，立法并没有对这些行为进行非此即彼的区分，而是可以用骚扰法规评价欺凌行为或者用跟踪法规评价欺凌行为。这是一种基于类型思维将生活事实规范化的处理方式。

　　（二）欧盟基于人群类别划分的网络暴力行为类型化规制

　　欧盟将网络暴力分为针对女性的网络暴力、网络仇恨言论和仇恨犯罪等。欧洲议会作为欧盟三大机构（欧洲理事会、欧盟委员会、欧洲议会）之一，为欧盟的立法、监督和咨询机构。虽然欧洲议会拥有在欧盟范围内制定、修改和批准法律的权力，然而，欧洲议会的决议并不具有直接的法律效力，而是需要欧盟成员国政府和欧洲理事会的批准和实施。欧洲议会2021年12月14日作出决议，向欧盟委员会提出关于打击基于性别的网络暴力的建议。这份建议（recommendations）指出，鉴于对妇女的暴力行为应理解为对妇女造成或可能造成身体、性、心理或经济伤害或痛苦的所有基于性别的暴力行为，包括威胁实施此类行为、胁迫或任意剥夺自由，不论是发生在公共或私人生活中，还是在网上或线下实施。这意味着网络暴力被提上欧盟立法议程。2022年12月15日，欧盟委员会主席、欧洲议会和理事会主席签署了《欧洲数字权利和原则宣言》（以下称《宣言》），体现了欧盟对安全、安全和可持续的数字化转型的承诺，该转型以人为本，符合欧盟的核心价值观和基本权利。该《宣言》明确提出创造一个数字环境，保护人们免受虚假信息、信息操纵和其他形式的有害内容，包括骚扰、基于性别的暴力、通过数字手段宣扬仇恨言论等。

　　第一，欧盟对女性的网络暴力进行了法律规制。具有里程碑意义的《伊斯坦布尔公约》是关于预防和打击暴力侵害妇女行为和家庭暴力的欧洲委员会公约。它要求缔约国禁止心理暴力、跟踪和性骚扰，呼吁在教育部门采取预防措施，并设法鼓励私营公司和媒体制定自我监管标准，例如，限制对妇女的任何形式辱骂的措施。截至2019年3月，已有45个国家和欧盟加入该公约。

　　针对妇女的暴力行为，包括在网络环境中的暴力行为方式，例如网络骚扰、报复性色情、强奸威胁，甚至转化为性侵犯或谋杀。暴力侵害妇女和女童行为的根源主要是性别不平等（歧视、性别定型观念、性别歧视）。此外，具有不止一种常见目标特征的女性——例如，有色人种女性、少数宗教成员或被认定为LGBTQ的人，可能会更频繁地受到攻击。网络暴力和虐待可能会限制妇女平等、自由和无所畏惧地表达自己的权利。网络暴力对妇女的影响尤为严重，不仅给她们造成心理伤害和痛苦，还阻止她们以数字方式参与政治、社会和文化生活。《伊斯坦布尔公约》第51条规定，缔约国应采取必要的立法或其他措施，确保所有有关当局对致命风险、局势的严重性和重复暴力的风险进行评估，以便管理风险，并在必要时提供协调一致的安全和支助。该法第66条规定，制止对妇女的暴力行为和家庭暴力问题专家组（下称“GREVIO”）应监测缔约方对本公约的执行情况。考虑到性别和地域平衡以及多学科专门知识，GREVIO应由最少10名成员和最多15名成员组成。其成员应由缔约方委员会从缔约方提名的候选人中选出，任期4年，可连任1次，并从缔约方国民中选出。

　　第二，欧盟制定了针对仇恨言论等行为类型的法律。欧洲委员会关于处理仇恨言论有关的标准和做法指导了打击仇恨言论专家委员会（ADI/MSI-DIS）的工作。它编写了一份关于在人权框架内处理仇恨言论的综合方法的建议书，包括在网络环境中处理此类行为。部长委员会于2022年5月通过了最终建议。它以欧洲人权法院的相关判例法为基础，为成员国提供了不具约束力的指导，并特别关注当今大多数仇恨言论的网络环境。鉴于我国强调尊重并保障人权，因此必然要在网络空间中展开对仇恨言论的法律规制。《关于仇外心理和种族主义的布达佩斯公约附加议定书》部分涵盖了仇恨犯罪，因此涉及由某些偏见引发的网络暴力，但如果出于性别、性取向或残疾等其他感知特征，则不适用。

　　仇恨犯罪问题专家委员会第四次也是最后一次会议于2023年10月4日至6日在斯特拉斯堡举行，由Stephanie Oener（奥地利）担任主席。在为期三天的会议中，委员会审议并最终确定了《关于打击仇恨犯罪的建议书》草案及其随附的解释性备忘录。草案将于2023年11月提交给欧洲犯罪问题委员会（CDPC）和反歧视、多样性和包容性指导委员会（CDADI）通过。

　　总之，欧盟将针对女性的网络骚扰、针对特定人群的仇恨言论等都归入到网络暴力类型。然而，欧盟缺乏对网络骚扰、网络欺凌等行为的立法描述。在整个欧盟，网络暴力相关法律描述较少，执法行动少，网络暴力违法行为数据也少，形成了多米诺骨牌效应。

　　（三）新西兰针对亲密伴侣网络骚扰行为类型的法律规制

　　亲密伴侣网络骚扰是“数字家庭暴力”（digital domestic violence）的一个子集，即伴侣和前伴侣使用技术跟踪和骚扰受害者。

　　有论者指出，尽管新西兰出台了《2015年有害数字通信法》，并审议了《1997年骚扰法》和《1995年家庭暴力法》，但在亲密伴侣暴力的背景下，对网络骚扰受害者的保护仍然无效。而修改现有立法是最理想的解决方案，因为它可以利用预先存在的保护措施来更有效地适用于并保护亲密伴侣网络骚扰的受害者。

　　亲密伴侣跟踪是最常见的跟踪形式。随着GPS追踪器等技术的发展，加上亲密伴侣对彼此生活的熟悉，亲密伴侣跟踪者更容易接近受害者。此外，它增加了跟踪者逃避被发现、逮捕和最终起诉的可能性。虽然所采用的技术和方法各不相同，但最常使用的技术是新的通信技术和监视技术。“通信技术”一词是指骚扰者为违背受害者的意愿反复联系受害者而采用的技术。这种行为可以是过多的短信、电话、语音邮件、电子邮件和社交媒体消息的形式。骚扰通常涉及许多（如果不是全部）这些技术的组合，内容主要是辱骂和威胁。这些内容重复出现，产生了恐吓受害者和使他们恐惧的后果。虽然动机因案而异，但新的通信技术往往被用作骚扰、惩罚和控制受害者的手段。

　　在最近围绕《2015年有害数字通信法》（HDCA）的议会文件中，几乎没有讨论亲密伴侣的网络骚扰。2012年，法律委员会发布了一份题为“有害数字通信：当前制裁和补救措施的充分性”的部长级简报，其中网络欺凌似乎是有害数字通信的焦点。该文件将“有害的数字通信”定义为“涉及使用数字技术故意威胁、羞辱、诋毁、骚扰、污名化或以其他方式对他人造成伤害的一系列行为”。亲密伴侣网络骚扰不仅属于有害的数字通信，而且在某些方面是有害的数字通信的典型特征。然而，这个问题被排除在讨论之外。在解释有害的数字通信时，法律委员会谈到了具体问题和案例研究。这些包括发布露骨的色情内容、复仇色情、“猫钓鱼”（创建虚假的社交媒体资料以引诱不知情的受害者）、类似暴民的行为和网络欺凌。

　　新西兰目前的法律使亲密伴侣网络骚扰的肇事者能够根据《骚扰法》以刑事骚扰罪被追诉。虽然可以说正义因此得到了伸张，但它可能会让受害者长期受到影响。由于亲密伴侣网络骚扰是一系列具有持久和破坏性影响的长期行为，因此需要采取有效的保护措施。

　　类型化思维可以被视为一种法学方法论，被普遍地运用于立法领域与司法领域。网络暴力法律规制应当运用类型思维方法，对网络暴力进行规范分类并指定对应的治理框架，采取功能主义立场，“以前瞻性的视角，关注由案件判决中对罪刑规范的适用所传递的一般意义上的行为规范信息”。

　　（一）类型思维方法论有助于将网络暴力行为事实归类于法条

　　《牛津词典》将“暴力”定义为蓄意（deliberate）对人身、财产等使用“客观存在的力”（physical force）等。进一步搜索发现，该词典将“客观存在的力”解释为“一种在客观世界中起作用的影响，一种自然力量、机械力或用于胁迫、约束或规训（coerce, constrain, or discipline）的客观力量”。基于此，网络暴力本质上也是一种客观力量，这种力量运用网络技术造成了力量的悬殊与不均衡，以此打压个人或组织。我国语境下法条适用可以适当使用类型思维方法，将网络欺凌、网络骚扰、网络跟踪等网络暴力事实归类于法条类型之下，使之产生对应。

　　我国不论是相关司法解释性质文件的《指导意见》《关于加强新时代检察机关网络法治工作的意见》，还是部门规章效力级别的《网络暴力信息治理规定》，抑或《中央网信办秘书局关于切实加强网络暴力治理的通知》，这些文件未准确解释网络暴力。与此同时，我国法律指向的网络暴力事实主要是侮辱、诽谤、侵犯公民个人信息等网络暴力形式。类型思维并不是取代概念思维，而是更好地描述生活行为事实，将行为这种生活事实的本质理清，其他行为符合本质的都可以归入到类型中。这种规范结构相对开放，有助于将事实类型类推，而不是局限于狭隘的事实类型。网络暴力相关案件解释适当采取类型思维方法，有助于将生活事实更多地涵摄到网络暴力行为类型中。

　　在网络时代，运用类型思维方法有助于将网络暴力行为归类于法条。例如，《刑法》第253条私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪，该罪是传统计划经济时代的产物。通讯方式相适应的罪名，其中有的犯罪对象如电报，现在基本已消失不见。虽然如此，不过根据2009年修正后全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》第4条规定，信件可以解释为电子邮件。《刑法》第253条的邮政工作人员这个主体已经不合时宜，而《刑法》第252条侵犯通信自由罪还可以在网络时代发挥作用。在互联网时代，将邮箱里的邮件、微信的私密文件等解释为“信件”，有助于将线上骚扰、恐吓等网络暴力行为归为此类法律评价的事实。例如，行为人通过技术进入被害人邮箱、微信、微博或其他社交软件，非法截获、篡改、删除被害人数据资料，持续骚扰被害人，让被害人无法与其他人正常联系与沟通，严重影响被害人通信自由权益，可以认定为此类犯罪。再如，运用类型思维有助于认定侵犯公民个人信息罪。2017年5月8日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《两高解释》）将行踪轨迹信息、通信内容等私密信息视为公民个人信息，一起加以保护。《两高解释》中“公民个人信息权是既含有精神权利的部分内容，又兼有财产利益的内容，还包含有公民自由权利的部分等，它是一种综合性权利”。该解释第5条第1款共有10项，最后一项为“其他情节严重的情形”。关于何谓“其他情节严重的情形”，可以采用类型思维的方法，虽然非法获取公民个人信息数量没有达到前项规定，然而用非法获取的公民个人信息来反复骚扰、跟踪被害人的行为，性质恶劣的，归为此类犯罪类型。例如，行为人甲非法获取了被害人乙的个人信息，反复骚扰被害人乙，导致被害人乙担心自己的安全或由此陷入严重的情绪困扰。虽然行为人甲非法获取的电话号码或行踪信息没有达到有关数量标准，然而其行为性质恶劣，侵犯了公民个人信息罪所保护的个人法益。所谓类型思维，也就是一种本质思维，它不是逻辑思维，而是一种先于逻辑思维的本质判断。侵犯公民个人信息罪的本质是基于信息利用导致公民个人生活被打扰。那么，非法获取公民个人信息并频繁骚扰被害人的行为类型作为事实类型也可以归入此法条类型。

　　（二）基于网络暴力类型“核心意义”的客观解释

　　“精准打击网络暴力信息需要对其制定分类标准以及分类处置机制”。不仅网络暴力信息危害性大小具有不同的类别，网络暴力行为也有不同类型。网络暴力核心意义是识别网络暴力行为类型的关键。基于网络暴力类型“核心意义”的客观解释，有助于拉近网络暴力事实与规范之间的距离。

　　网络暴力分为仇恨言论、网络骚扰或者网络跟踪等行为类型。然而，既有法律对于网络暴力等行为的规定主要分散在刑法、民法与行政法领域。在立法尚未完善之前，通过既有法律去解释相关行为是否是行政违法或刑事犯罪具有一定意义。

　　根据我国《刑法》规定，侮辱罪是以暴力或者其他方法公然侮辱他人的行为，情节严重的构成犯罪。诽谤罪是捏造事实诽谤他人，情节严重的构成犯罪。侮辱的核心意义是公然让人受到屈辱，诽谤的核心意义是捏造事实让人受到屈辱。通说认为，这两个罪均是让人外在评价降低，名誉受损。对具体犯罪的把握应当关注具体罪名的本质。例如，加重伤害罪这个类型，可以有不同的例子，如用刀子杀、用盐酸泼、放狗咬、用枪打……，但是皆是在呈现“借助某种工具欲使被害者得到比徒手攻击更大的伤害”这个意义。实际上如果一个类型中的每一事例都是拥有共同的一个东西，即一个共同的意义、一个核心点，这个共同的意义性就是类型的“本质”。

　　第一，侮辱概念所谓的“公然”常常被认定为物理空间上的公众场合，强调外部评价。实际上，一个人的尊严与名誉不一定是要在公共场合才会受到侵害。认为“公然”是要求必须有被害人之外的其他多数人在场，即强调行为本身的公然性，会缩小“公然”的范围，导致法益保护不力。事实上，强调行为本身公然性的主张所提出的“采用能够使不特定或者多数人感知的方式对他人进行公开侮辱”，完全可以理解为是事后的即时感知。行为人的行为结果具有为公众知悉的可能性，就应该肯定侮辱导致外部名誉受损的抽象危险。在互联网时代，侮辱罪的网络暴力行为应当考虑内容扩散及其危害结果扩散的可能性与危险性，采取客观解释，以此为依据确定行为人承担责任的范围与边界。“客观解释”主张法律一旦被立，就脱离了立法者，即可以脱离立法者原意或立法者目的。法律的客观解释可以让法与时俱进、与时代同步。实际上，“客观解释”并没有脱离法律字义，而是只脱离立法者原先赋予法律的字义。具体而言，立法者以前对法条的一个概念赋予了A意义，但此概念在当时语言中还具有B或C的意义。随着时代发展，当下事实已经发生了变化，今日的释法者为了当前的社会正义可以采取B或C解释。

　　第二，“捏造事实诽谤”的“情节严重”可以进行客观解释，将捏造事实进行网络骚扰等行为归入此类。社会事实总是在变化，网络暴力行为的发展早已不是诽谤罪等法条的文义射程所能涵摄。立法者虽然有其局限性，而司法者且不可停留在现象表面。在网络暴力方面，司法适用者必须先了解法律的目的、其所欲实现的价值秩序，而司法者也必须了解每一事件及其所代表的意义，认知其所属的“类型”。立法者以前对法条中的这个概念赋予了捏造损害他人名誉的事实，在网络上散布等含义。然而随着时代发展，当下事实已经发生了变化，今日的网络暴力释法者为了当前的社会正义可以采取客观解释。有论者指出，“对于网络侮辱诽谤犯罪，除了设置单一的点击数、浏览数、转发量作为情节严重的标准之外，还应进一步结合被害人人格权益受侵害的危害现状，进行多元化设计。例如，对于聚众实施持续性的语言攻击，对于网络聚量性侮辱诽谤的首发、多发、煽动发布行为，以及以牟利（如赚取流量）等为目的实施的网络聚量性侮辱诽谤行为，均可以认定为情节严重的标准”。实际上，不论是否转发量或者点击量足够，捏造事实、散布捏造事实以及反复骚扰被害人，造成被害人重大精神困扰，都应当认定是诽谤罪。因为诽谤点击数、浏览数与多发、煽动发布捏造事实等行为本质一样，都是对被害人的加重伤害。“‘类型’的精华是在抽象的、超物性、超形骸的‘意义性’上的相同，所以本来就不排除有完全无物理特征项目之相同的事物或事态也可展显出同一意义，因而同属一类型”。

　　我国网络暴力法律规制不仅应当出台《反网络暴力法》的专门立法，还应基于类型思维完善网络暴力规范，实现网络暴力碎片化治理向全流程治理的转变。

　　（一）基于网络暴力类型的规范类型化

　　1.增设跟踪罪与网络跟踪罪以及相应的前置法规定。当行为人使用针对特定人的电子通信进行某一行为，并且他或她知道或应该知道这会导致一个理性人担心自己的安全或第三人的安全或遭受其他情绪困扰如恐惧、痛苦陷入惊慌，可被视为跟踪骚扰。使用互联网服务从事意图杀害、伤害、骚扰、恐吓他人或带有杀害、伤害、骚扰或恐吓他人的目的监视他人的行为，则构成网络跟踪罪。运用类型思维，首先指出网络跟踪包括威胁、性诱惑（solicitation for sex）、虚假指控（false accusations）、身份盗窃（identity theft）等行为。进言之，网络跟踪行为立法列举不应是封闭式概念，而是相对开放地描述“其他方式或其他行为”。其次，在提及每一个行为时，均通过描述生活事实方式增加具体性。例如，网络跟踪行为之一可以描述为“试图追踪受害者的IP地址、入侵受害者的社交媒体帐户和电子邮件或以其他方式了解个人的在线活动。”通过这种方式将网络跟踪具体行为列举，形象地与生活事实对应，并通过“其他方式”预留出空间。在学理层面，这种跟踪主观是故意，并具有骚扰、恐吓、伤害等意图。最后，应当概括网络跟踪行为的本质内涵，使新出现的行为事实以后也能被涵摄。例如，网络跟踪的本质内涵是跟踪行为，这种行为让人无法逃避、无力逃避。与此同时，我国《治安管理处罚法》第22条规定的违法行为可以将跟踪行为与网络跟踪行为吸收进去。当行为人使用针对特定人的电子通信进行某一行为，并且他或她知道或应该知道这会导致一个理性人担心自己的安全或第三人的安全或遭受其他情绪困扰。当行为人没有合法理由的情况下，在电子通信设备上安装或以其他方式放置电子监控软件或间谍软件作为骚扰他人的手段，且在任何时候传播立即或将来的身体伤害、性侵犯、禁闭或约束的威胁，并且威胁是针对该人或该人的家庭成员的，都是跟踪等违法行为。

　　2.增设仇恨言论罪以及相应的前置法规定。仇恨言论和虚假新闻隐藏在社交网络深处，成为社会真正的威胁。仇恨言论是指基于个人的身份（性别）或其他特征（如性取向或残疾）诋毁、侮辱、威胁或针对个人的语言。《联合国关于仇恨言论的战略和行动计划》将仇恨言论定义为，“……因为个人或群体的身份（即他们的宗教、族裔、国籍、种族、肤色、血统、性别或其他身份因素）而攻击他们或对他们使用贬损或歧视性语言的任何言论、文字或行为交流。”仇恨言论针对的是“身份因素”，即“宗教、族裔、国籍、种族、肤色、血统、性别”，但也包括语言、经济或社会出身、残障、健康状况或性取向等特征。可以考虑将行为人针对不同人群的“身份因素”歧视、偏见所表现的极端仇恨言论，纳入刑法规制范围。与此同时，在《治安管理处罚法》第47条新增关于基于身份因素煽动仇恨情绪的行为的行政处罚。

　　（二）基于网络暴力类型的法律责任阶梯化

　　当下各国立法均存在既有网络暴力行为规范处罚力度偏轻的普遍问题，我国应当基于类型思维描述网络欺凌、网络跟踪、仇恨言论等网络暴力行为的核心特质并进行开放性描述，以正义元素作为良法的最高价值形态并据此对网络暴力展开法律规制。通过“例示法”将网络暴力行为进行合理归类。在此基础上，根据网络暴力行为类型的危害程度合理配置法律责任，理顺不同类型法律责任之间的界限与联系。

　　首先，将网络跟踪行为进行分类，在此基础上配置不同法律责任。例如，对被害人性方面的威胁或者恐吓伤害被害人的，如果造成被害人精神困扰达到半年以上，应当科予行政罚款或者行政拘留，或者认定为民事侵权。与此同时，“将《民法典》第1197条和第1195条中的‘必要措施’解释为包括‘及时向监管部门报告’”，由此实现网络服务平台报告义务的民刑衔接。如果这些跟踪与威胁言论累计数量较多，时间周期较长，并造成被害人精神困扰达到1年以上，对被害人造成实质性精神伤害的，这种情形可以在刑法上新增跟踪罪，并将网络跟踪作为第二款，对网络跟踪的不同情形进行类型描述，并科予不同的刑罚。被告人詹姆斯·艾伦（James S. Allen）曾利用互联网和短信跟踪、交流和威胁18名女性受害者，最终他被判犯有制作儿童色情制品和网络跟踪罪，被美国地区法官判处262个月监禁和10年监督释放（Supervised Release）。实际上，这种严重危害到公共安全的网络跟踪行为的法定刑不应设置过低，应当根据情节危害程度设定不同层次的法定刑。情节特别严重的网络跟踪行为，可以考虑3到10年的有期徒刑。

　　其次，将网络欺凌等行为科处民事、行政或刑事责任。网络欺凌或网络骚扰的对象不应局限于未成年人或者女性，也包括成年人与男性。将网络欺凌与网络跟踪区分，网络欺凌不以跟踪被害人IP等行为为前提，而是行为人利用网络上已有的个人信息进行肆意扩大，侵犯了被害人的安宁生活；或者行为人在网络上捏造虚假事实以控制被害人，这种捏造虚假事实的行为并没有贬损他人人格，实施破坏他人名誉的目的与结果。然而，这种捏造虚假事实足以达到恐吓、威胁被害人的目的。假设在前述艾伦案中，行为人没有控制受害者的电子邮件账户，也没有跟踪行为，仅仅是针对被害人捏造虚假事实，也没有散播虚假事实。这种行为如果没有达到社会危害性，或者没有冒犯或者危害他人，仅仅是行为人随意的“信口雌黄”，可以考虑设置相应行政责任与民事责任。然而，假设艾伦告诉被害人，其发现了他们的裸照这种虚假事实，并且反复威胁，则这种行为目前无法通过侮辱、诽谤、侵犯公民个人信息罪规制，适用寻衅滋事罪也不太妥当。可以考虑以网络骚扰罪或网络欺凌罪入罪，并根据情节严重设置法定刑幅度。

　　最后，将发布仇恨言论行为入刑，并配置合理的量刑档次；情节轻微构成犯罪的，则以行政法等前置法规制。言论自由是公民的基本权利，但它是有边界的，不能被用作发表暴力、诽谤、侮辱或其他涉嫌仇恨言论的理由，如果发布煽动仇恨的暴力言论，这种言论是不受保护的。有论者认为，应当增设“网络暴力罪”。另有论者指出，需要增设的罪名不是“网络暴力罪”，而是“煽动仇恨情绪罪”。实际上，网络暴力行为情形复杂，并不适合直接入罪。可以考虑将行为人针对不同人群的歧视、偏见所表现的极端仇恨言论，明确入刑范围，并配置3年以下以及3到7年两档法定刑。与此同时，仇恨言论尚不足以达到入罪标准的，可以通过前置法设置相关的法律责任。《治安管理处罚法》第47条规定，煽动民族仇恨、民族歧视，或者在出版物、计算机信息网络中刊载民族歧视、侮辱内容的，处10日以上15日以下拘留，可以并处1000元以下罚款。实际上，可以新增基于网络的群体身份煽动仇恨情绪的，处10日以上15日以下拘留，可以并处1000元以下罚款的规定。

　　在现代社会，不同于以前的时代，物资丰富，网络发达，新兴科技不断涌现。在此背景下，法律应当适当回应社会的变迁。毕竟，法律是调整社会中行为的规范，而行为与时代变化、文化发展密切相关，行为类型与行为严重性后果的考量标准在每个时代均发生变化。盗窃罪的死刑被废除就是时代的产物。法律不应当直接设立网络暴力罪，而是将网络暴力类型化，根据不同的类型并配置不同的法律责任，以多元主体参与为管理方式，从而实现数字时代的数据治理、风险治理、多元共治的秩序格局，适时、适当调整法律权利义务与权力责任规范内容，以此实现实质正义。

　　概念思维的方式是将概念特征被定义为孤立而封闭的要素，类型思维则不然，它让类型的构成要素维持其结合的状态，对事物的本质特征进行开放性描述。当下网络暴力司法解释不仅缺乏对新出现网络暴力行为类型的描述与举例，也没有归纳其本质内涵。这导致在违法行为类型层出不穷的情况下，“头痛医头、脚痛医脚”的立法策略难以应对社会事实。根据我国相关规范性法律文件，网络暴力行为在刑事层面虽然可以被分解为侮辱罪、诽谤罪、侵犯公民个人信息罪等。对网络暴力行为转移到线下的行为，针对具体情节，可以以故意毁坏财物罪、寻衅滋事罪定罪处罚。然而，以上传统罪名不但无法涵盖网络暴力的行为类型，而且其法定刑有时无法起到威慑网络暴力行为及其危害后果的作用。增设“煽动仇恨言论罪”“跟踪罪”与“网络跟踪罪”，并完善刑法前置法相应法条及其责任，有助于严密反网络暴力法网。与此同时，可以对网络跟踪等行为类型制定《反网络跟踪条例》《反仇恨言论条例》等行政法规。根据这些行政法规的治理效果来推进《反网络暴力法》，将不同部门法网络暴力行为的规范与衔接适用均襄括其中。