刘晓红：自贸区建设的涉外法治之维

目次

一、涉外法治视域下自贸区法治建设的定位

二、涉外法治视域下自贸区法治建设的检视

三、涉外法治视域下自贸区法治建设的路径

结语

　　2023年11月27日，习近平总书记在中共中央第十次集体学习中，就涉外法治建设工作作出重要指示，为贯彻落实统筹推进国内法治和涉外法治的习近平法治思想指明方向。习近平总书记强调，“要对标国际先进水平，把自由贸易试验区等高水平对外开放的有效举措和成熟经验及时上升为法律，打造开放层次更高、营商环境更优、辐射作用更强的对外开放新高地”，再次将自由贸易试验区（以下简称“自贸区”）法治建设纳入涉外法治建设的整体工作之中。党的二十届三中全会进一步强调要优化区域开放布局，实施自贸区提升战略，鼓励首创性、集成式探索。同时要加强涉外法治建设，建立一体推进涉外立法、执法、司法、守法和法律服务、法治人才培养的工作机制。

　　2013年9月29日，中国（上海）自由贸易试验区（以下简称“上海自贸区”）正式挂牌设立。作为中国第一个自贸区，上海自贸区依托政策优势和制度创新环境，推出多项开创性举措，形成了一大批可复制可推广的经验。10年来，中国先后设立了22个自贸区，并创造性地设立了海南自由贸易港以及上海自贸区临港新片区等具有更大开放程度的特殊经济区域，凸显了法治引领改革的巨大优势。由于自贸区在对外开放和对内改革两方面具有特殊价值，与统筹推进国内法治和涉外法治的要求相契合，加强自治区法治建设需从涉外法治建设的角度作出理论反思与制度考察，以期对下一步自贸区法治实践和改革试验提供借鉴参考。

　　自贸区既是新时代引领国内改革的重要试验田，也是推动高水平对外开放的先行示范区，故其法治建设的思维及模式与统筹推进国内法治和涉外法治的习近平法治思想形成契合。因此，在法治中国建设的宏大进程中，需要从涉外法治的视域下对自贸区的法治功能作出定位。

　　（一）涉外法治概念的理论指向

　　涉外法治概念作为习近平法治思想的重要内容，是以习近平同志为核心的党中央基于当前国际局势演变趋势所提出的原创性理论概念。对它的理解需要厘清其提出背景并明晰概念含义，进而明确它的具体指向。

　　党的十九大报告指出“世界正处于大发展大变革大调整时期，和平与发展仍然是时代主题。世界多极化、经济全球化、社会信息化、文化多样化深入发展，全球治理体系和国际秩序变革加速推进，各国相互联系和依存日益加深，国际力量对比更趋平衡，和平发展大势不可逆转”。随着中国日益走近世界舞台中央，中国与世界的关系正在发生深刻变化，我国同国际社会的互联互动也已变得空前紧密，我国对世界的依靠、对国际事务的参与在不断加深，世界对我国的依靠、对我国的影响也在不断加深。在此背景下，法治中国的建设除了要关注国内法治以外，更要重视我国涉外事务的法治化建设并推动国际法治，由此催生了涉外法治的概念。

　　涉外法治不同于传统语境下的国内法治和国际法治概念，因此对统筹推进国内法治与涉外法治的理解首先需要厘清涉外法治概念。涉外法治是指一个国家以法治思维和法治方式处理涉及该国的涉外事务，包括立法、执法、司法、法律服务等。从一国的视角看，涉外法治工作处理的是该国的涉外事务，其开展需要借助于该国自己的涉外法律法规，因此属于该国自己的法治工作，涉外法治是国内法治对外的延伸和拓展；从世界的视角看，涉外法治工作处理的是关涉不同国家之间（即国际）的事务，其开展需要参考所关涉之不同国家的法律法规，更不能忽视国际法，因此属于国家之间的法治工作，涉外法治是国际法治从一国角度的表达，也属于国际法治的一部分。质言之，理论上涉外法治是国内法治与国际法治的概念交融，在国内法治和国际法治这两个独立的法律体系之间发挥着桥梁和纽带的作用。

　　涉外法治根植于国内法治，是法治中国建设过程中的重要一环。涉外法治概念首先是国内法治的对外延伸，随着改革开放40年来中国与世界的深度融合，中国的现代化建设日益融入到世界发展的过程中，大量国内事务的处理也需借助外部世界的力量。法治中国的建设不能只关注国内法治体系的构建，一切与外部世界相关联的涉外事务的法治化水平也直接影响着国内法治的发展。因此，涉外法治建设应当顺应国内法治建设的方向和目标，与国内法治同向而行。但国内法治和涉外法治并非简单的重合或从属关系，而是统摄于法治中国宏大目标下的两个方面、两个维度。所以，涉外法治仍有其特殊性，并不能简单套用国内法治建设的思路与方式，更要突出其与国际法治的关联。

　　涉外法治指向于国际法治，体现促进全球治理法治化的中国责任。全球治理的法治化是国际社会的普遍共识，随着百年未有之大变局下世界经济中心从西欧向亚太的转移，美西方世界在新一轮的经济较量中日益成为“现代化输家”。但长期以来的“赢家效应”使他们沉湎于不断受益的状态，无法忍受任何挫折和失败，故其选择以逆全球化的方式重塑国际规则。西方国家的一系列举措导致全球治理法治化陷入困境，人类社会需要寻求一个更加公平合理的法治方案以维护世界的和平与发展。中国作为重要的国际力量在国际社会扮演的角色愈加重要，中国更加被国际社会所重视并承担起了负责任大国的角色。在推动全球治理法治化的过程中，涉外法治便成为连接国内法治和国际法治的桥梁。一方面，涉外法治的建设要尊重国际法治的普遍规律，尊重以《联合国宪章》宗旨和原则为基础的国际法体系，维护多边主义和全球化的发展；另一方面，中国也应将法治建设的成功经验和理念转化为制度与体系推向国际，在共商共建共享的过程中促进世界各国尤其是广大发展中国家的法治建设，推动构建人类命运共同体。

　　因此，涉外法治概念本身便具有国内法治和国际法治的双重性，是统筹推进国内法治和涉外法治理论的集中体现。在涉外法治视域下检视自贸区的法治建设，需要分别从国内法治和国际法治的两个方面入手，实现二者的统筹协调。

　　（二）促进国内法治的试验田

　　中国作为一个幅员辽阔、人口众多的单一制国家，任何改革都不是一蹴而就的。对于这样一个超大型国家而言，始终存在国家治理的结构性矛盾，即国家治理资源总量的有限性与超大规模社会对国家治理大规模需求之间的矛盾、决策一统性与地方治理有效性之间的矛盾、提升地方整体效应与不同层级政府利益诉求之间的矛盾、经济发展要求国家放权与政治发展要求国家集权之间的矛盾。

　　在改革开放伊始，邓小平同志便推动设立了深圳、厦门、珠海和汕头四个经济特区，以划区试验的方式加速市场经济改革试验，为我国社会主义市场经济体制的建立积累了有益的经验。法治作为市场经济发展的重要保障，在划定经济特区试验性改革的过程中也推动了相关法治经验的积累。一方面，全国人大通过授权立法的方式率先赋予经济特区相应的变通立法权，并逐步将其纳入到《中华人民共和国立法法》（以下简称“《立法法》”）中，为经济特区的地方性试验提供法律依据；另一方面，经济特区的诸多试验性改革开始建立起一套符合市场经济发展规律和要求的地方性立法，并逐步被纳入国家统一立法中，极大促进了市场经济的发展。

　　党的十八大以来，中国特色社会主义进入新时代，改革开放更面临着更多新的挑战。面对市场经济改革不断深入的现实需求，以习近平同志为核心的党中央提出设立自贸区便是在总结经济特区改革经验的基础上所形成的又一创举。在整个改革过程中，习近平总书记从全面依法治国和全面深化改革的高度，强调在法治与改革的协调中推动发展。然而，从其价值追求而言，以法律为支柱构建的现行制度需要保持必要的稳定性，而推动改革开放必然要对现行法律制度作出改变，如何协调两者关系便是摆在新时代改革工作面前的重要任务。

　　从法理角度对改革和法治之间的关系进行分析，应看到法治的特征不只表现在稳定性，在很多场景下法治更多的是指法治方式、法治理念和对法律价值的追求，而不完全是对现有法律机械死板地恪守。从历史唯物主义的角度，作为上层建筑的法律，根植并受制于特定历史阶段的经济基础，阶段性、滞后性是法律的固有特征。当上层建筑同经济基础相匹配时，其便能有效巩固经济基础促进生产力发展。改革开放是一项崭新的事业，其只有进行时而没有完成时。改革发展的前瞻性要求改革者敢于试验和突破，既要求不断在实践探索中推进事业的发展，也要求作为上层建筑的法律积极适应新形势，解决新问题，引领新发展。故而，在处理法治与改革的关系时，一方面，要强调改革于法有据，改革方向应与法治的价值追求相一致，以实现改革的可变性与法治的稳定性相统一；另一方面，要重视法治引领改革，积极推动中央的改革政策向国家立法的及时转化，借助法律的指引功能推动改革的深入，为改革提供有力的法治保障。

　　在法治与改革双轮驱动、两翼并举的理念指导下，自2013年设立上海自贸区以来，中国的自贸区法治改革成为新时代法治中国建设中的重要成就，促进了国内法治的建设。主要体现在：一是坚持中央授权地方立法试验模式，为自贸区改革试验提供法治基础。2013年上海自贸区成立伊始，全国人大常委会便授权国务院在上海自贸区暂时调整《中华人民共和国外资企业法》《中华人民共和国中外合资经营企业法》和《中华人民共和国中外合作经营企业法》（以下简称“三资企业法”）中有关行政审批的规定，之后采用相同模式对广东、天津等自贸区作出授权，以期放松束缚推动改革。二是突出自贸区法治体系的创新性，直面新时代市场经济改革的主要难点。在中央授权立法的前提下，自贸区需要在暂停适用国家法律的领域创设新的规则，并突出在规则制定、监管模式和运行机制方面的创新。在规则创新的过程中，关键在于锚定新时代市场经济改革所面临的主要难点，以期满足市场经济的发展需求，实现法治对改革的保障和促进作用。三是强调自贸区法治模式的可复制、可推广，为国家统一立法探索经验。自贸区虽设立于地方，但其仍需服务于国家的总体发展战略，故自贸区推动的各项改革试验都强调应具有可复制、可推广性，从而为国家的法治事业发展提供经验。以上海自贸区为例，自2013年全国人大常委会授权暂停“三资企业法”部分条款的实施后，上海自贸区便尝试建立“准入前国民待遇+负面清单”的外资审查新模式。历经近6年的反复实践，最终促成了《中华人民共和国外商投资法》（以下简称“《外商投资法》”）的出台，改变了中国外资法律体系，凸显了上海自贸区模式的复制推广性。

　　（三）对接国际法治的引领区

　　除加速新时代市场经济改革的步伐外，自贸区的设立更肩负着引领高水平对外开放的重要使命。过去10年来，自贸区建设始终以对接国际经贸规则推进制度型开放为目标，凸显出自贸区法治建设的涉外属性而强调与国际法治的融合。

　　百年未有之大变局的形成很大程度上是由于以中国为代表的新兴国家的经济崛起，导致美西方日益失去对国际秩序的主导权和国际规则的制定权。美西方为了维护其优势地位，一方面以中国为假想敌，采用贸易战、经济制裁等方式与中国“脱钩断链”，意图重启冷战时期的经济封锁策略；另一方面，也以退出世界贸易组织（WTO）等多边经贸体系的方式打破由其建立的多边国际合作机制，并逐步建立起新型经贸规则体系，不断拉高国际经贸标准，意欲将中国排除出国际合作体系。

　　面对美西方的围堵，以习近平同志为核心的党中央提出，在化解外部风险并做好接受风高浪急甚至惊涛骇浪的考验的同时，更强调推动更高水平的开放，以开放纾发展之困、以开放汇合作之力、以开放聚创新之势、以开放谋共享之福，推动经济全球化不断向前，增强各国发展动能，让发展成果更多更公平惠及各国人民。然而，如何有效平衡对外开放所产生的风险和收益始终是需要考虑的问题，自贸区恰为此提供了解决方案。其既可以通过划定片区采用诸如“一线放开、二线管住”的方式兜住风险，也可以与国际市场更加深度地融合，推动资金、技术和人才等各类经济要素的便利入境，促进高质量发展。法治同开放相伴而行，对外开放向前推进一步，涉外法治建设就要跟进一步。党的十八大以来，习近平总书记高度重视涉外法治建设，明确指出“加强涉外法治建设既是以中国式现代化全面推进强国建设、民族复兴伟业的长远所需，也是推进高水平对外开放、应对外部风险挑战的当务之急”。这一要求恰与自贸区在对外开放中的定位形成契合，并在自贸区法治建设的过程中得以体现。

　　自贸区对外开放的目标在于如何将各类经济要素引进来、留得下，这对自贸区的法治建设提出了要求，即加速涉外法律规则的完善。首先，自贸区规则大量参照高标准国际经贸规则，促进贸易、投资和金融的便利化。面对美西方主导的各类新型经贸规则体系不断抬高标准的现实，自贸区率先暂停现有法律实施并对标规则进行改革，以更高水平的开放打破美西方的“脱钩断链”，并集中体现在投资、贸易和金融领域。在投资领域，建立外商投资准入前国民待遇加负面清单管理制度和对外投资备案管理，促进外商投资机制改革，并最终形成《外商投资法》，以法律形式在全国复制推广。在重点领域和新兴领域加大对外开放力度，企业标准备案管理制度等备案制创新，支持和鼓励外商投资自由化、便利化，进一步吸引外商投资。在贸易领域，上海自贸区对原有的监管制度进行全方位改革，实施“一线逐步彻底放开、二线安全高效管住、区内货物自由流动”的制度。同时，实施特殊税收政策，实行国际贸易“单一窗口”制度，促进贸易投资全流程便利化，并开展“证照分离”等商事登记制度改革，促进服务业、制造业进一步对外开放。在金融领域，自贸区推动建立本外币一体化的自由贸易账户核算体系，率先引入境外交易者参与期货交易的制度、跨境金融管理制度，提高金融市场活跃度和资源流动。

　　其次，营造市场化、法治化、国际化一流营商环境，保障境内外商事主体的合法权益。自贸区对外开放除了要吸引更多资源进入，更需要满足境外商事主体的需求，使之愿意落户自贸区开展业务，这便需要打造法治化的营商环境。自贸区设立以来，在国务院的主导和地方政府的配合下，行政管理体制不断改革并打造服务型政府。通过将事前审批转为事中、事后监管和不断提高行政执法透明度等方式，加强简政放权以便利商事交易。与此同时，在最高人民法院的推动下，各级人民法院均通过司法解释和指导性案例等方式保障境外商事主体的合法权益，不断提高商事纠纷解决的公正和效率。同时，上海自贸区等也不断加强仲裁和调解等非诉讼纠纷解决机制的发展，积极引入境外争议解决机构入驻开展业务，并为之提供相应的配套机制。

　　自贸区在对内改革和对外开放两方面的功能，使之在法治建设中需要坚持统筹推进国内法治和涉外法治的要求。随着百年未有之大变局的持续演进和新时代改革开放形势的不断变化，需要从涉外法治的视域下对自贸区法治建设相关问题进行检视和思考。

　　（一）自贸区建设的总体格局

　　法治是自贸区建设中的一环，对自贸区法治建设的检视需要从当前我国自贸区建设的总体格局入手。2013年上海自贸区设立以来，中央统一部署自贸区布局，采取梯度推进策略，形成东西对接、沿边沿江沿海全方位开放的新格局。回顾其建设历程，中国自贸区建设已经呈现出以下特征：

　　一是形成中央部署和地方探索相结合的模式，激发自贸区规则竞争的互动格局。对于我国这样一个单一制的超大型国家，中央决策统一性和地方治理有效性之间的矛盾是改革开放过程需要持续解决的问题。改革开放初期，邓小平同志提出摸着石头过河的改革策略，并要求深圳、珠海等经济特区率先试验。这种地方先行全国跟进的模式，是在计划经济向社会主义市场经济转型的初期，经济体制根本性变化的状态下不得不作出的选择。但在市场经济体制日益成熟的今天，相对丰富的改革经验使得地方的改革探索能够与中央的顶层设计相结合，最大程度地实现改革中的央地协调。

　　纵观过去40余年历史，以地方改革推动全国发展，以区域竞争挑选改革方案的模式早已成为改革开放积累下来的有益经验。尽管自贸区采用中央顶层设计与地方实践探索相结合的模式，但从实际效果来看，其成功激发了各个自贸区之间的竞争。截至目前，自贸区皆以省域为单位成立单独的自贸区，除直辖市与海南省外，其他自贸区基本上是由三个相对独立的自贸片区组成，且这些片区都坐落于省域内的省会城市、计划单列市或地级市，并位于120平方公里左右的区域范围。这种自贸区的辖区设计与分布，可以鼓励省域地方竞争与省域内不同城市间的竞争，从而有效解决提升地方整体效应与不同层级政府利益诉求之间的矛盾。

　　二是形成各具特色和梯度递进相适应的布局，加强自贸区服务国家的战略定位。随着自贸区数量日益增多导致的竞争加剧，各自贸区的制度建设日益需要突出自身优势并立足现实需要，在错位竞争中获取最大的改革红利。从中央的角度来看，之所以在相关地区设立自贸区主要由于其在区位和需求上具有独特性。例如，设立福建自贸区很大程度上是为了进一步促进两岸之间的经贸往来，通过更加便利的贸易往来和资金流动，深化两岸的经济关联并促进民心交融。而山东自贸区的设立，则旨在继续深化中日韩区域经济合作，加强东北亚地区经贸往来。也正是在这种各具特色的布局与发展中，实现了各地自贸区主动与包括“长三角一体化”“粤港澳大湾区建设”和“京津冀协同发展”等国家战略的对接。

　　然而，基于自贸区不断扩容后的连点成片，经济体量的增大和覆盖面的扩张使之较2013年上海自贸区初设时的改革优势有所弱化，自贸区“船小好调头”的灵活性也有所降低，尤其对于外部形势的多变迫使其需要采用更高水平的开放和更大力度的改革。所以，国务院先后于2019年和2020年决定设立上海自贸区临港新片区和海南自贸港，以期借助上海更为成熟的自贸区改革经验和海南的地理区位优势，对标国际最高标准展开改革。二者的设立使得自贸区建设的梯度化得以凸显，成为中国自贸区建设走向深度化的重要标志。

　　三是形成谋求发展和防范风险相协调的导向，保证自贸区改革开放的守正创新。自贸区作为新时代改革开放的重要决策，是推动高质量发展的关键一步。但在持续的改革与开放中，如何有效防范和化解可能出现的风险也是需要关注的问题。改革必定存在风险，这是由改革的性质和改革所处的环境决定的。早在改革开放之初，邓小平同志便强调改革有风险但必须要做，机遇和风险同时存在，关键在于如何加强制度设计，在谋求发展的过程中防范和化解风险。因此，从上海自贸区的初步尝试到上海自贸区临港新片区和海南自贸港的持续深化，每一个自贸区的总体方案中都在加强制度创新和开放程度的同时，强调对系统性风险的防控，希冀在改革中发现甚至预判风险，实现二者的协调。

　　在自贸区促发展和防风险的过程中，妥善的制度设计尤为关键，这便需要在制度的形塑中坚持守正和创新。守正的关键在于要充分领会中央设立自贸区的目标和宗旨推进稳步改革，不可因为改革而突破国家的根本利益和安全底线，因而制度的设计需要沿着维护国家总体稳定和安全的立场出发。而促发展则需要加强具体制度和规则的创新，也因此中央才会在自贸区暂停部分法律条款的实施，为进一步的改革和开放创造空间，使之可以更好地对接国际通行规则和标准。但在二者的关系上，创新的制度改革仍应在守正的制度基础上进行，唯此才能实现发展红利和改革风险的最优配置。

　　（二）自贸区法治建设的问题

　　法治建设作为自贸区建设的重要一环，如何实现法治引领下的自贸区建设始终是需要关注的问题。尽管在过去10年间，自贸区法治建设已经取得了诸多成就，彰显出其在统筹推进国内法治和涉外法治过程中的重要功能。但自贸区建设中国内改革需求和外部环境的变化，也使之产生了某些问题，尤其是自贸区法治建设应如何对上述三方面提供法治支撑，是目前仍有待解决的问题。

　　法治的稳定性与改革的创新性是自贸区法治建设过程中首先面临的问题。为此，2013年上海自贸区设立之初，全国人大常委会便以授权决定的方式暂停“三资企业法”部分条款的实施并允许其开展自主立法，为自贸区的制度创新提供了相应的法律依据。此后，全国人大常委会又分别于2015年、2019年、2020年及2021年作出决定授予包括天津、广东、福建等自贸区相应的立法权。然而，上述决定虽然解决了自贸区立法权的问题，但这种单一授权本身便带有一定的临时性。且由于自贸区规则的试验性和时限性，相关制度创新是否能够得到进一步落实以及创新失败将如何处理都是需要解决的问题。因此，2015年《立法法》修订专门增设一条“全国人民代表大会及其常务委员会可以根据改革发展的需要，决定就行政管理等领域的特定事项授权在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定”。但此条仅解决了旧法在自贸区的适用问题，并未明确自贸区所创制的“新法”的前途如何。为此，2023年《立法法》修改明确规定：“暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定的事项，实践证明可行的，由全国人民代表大会及其常务委员会及时修改有关法律；修改法律的条件尚不成熟的，可以延长授权的期限，或者恢复施行有关法律规定”。

　　在国内法治视域下，尽管自贸区的授权立法及规则创新已经有了立法依据，推动了法治与改革的协调。但由于自贸区扩容后引发的相互竞争，仍有下述问题亟待解决：一是在立法权的央地分配上，目前所采用的全国人大决定授权模式主要是“一揽子”授权，即仅规定在自贸区内暂停实施某些法律并允许其进行制度探索。为平衡各个自贸区立法权的平等，往往会覆盖多个甚至所有自贸区，并未过多考虑各个自贸区的特殊性及战略定位。这便导致各个自贸区之间围绕相同事项展开分别立法，既有可能加剧不同自贸区之间的法律冲突，也会导致各地基于本位主义所产生的规则恶性竞争或者相互复制，立法的科学性和创新性并未真正体现。二是中央“一揽子”授权模式虽作出放权，但这种原则性规定并未真正厘定自贸区立法的边界，诸多创新性的规则创制仍需要地方与中央的谈判甚至博弈，进而激化中央为维护法制统一的收权和地方为制度创新的争权之间的矛盾。既有可能中央收权过多而限制自贸区自主创新，也有可能地方争权过大而突破法制统一，进而产生一些法律问题。因此，如何科学界定央地立法权边界并基于不同自贸区定位展开差异化竞争，以期真正实现中央部署和地方探索的相协调、自贸区各具特色和梯度递进相适应，是自贸区法治建设中必须回应的问题。

　　在涉外法治视域下，对标国际通行规则推进更高水平的制度型开放是自贸区的关键任务，法治则是平衡谋求发展和防范风险的重要方式。自贸区对标国际通行规则所展开的改革，发挥了涉外法治联通国内法治与国际法治的桥梁作用，实现了从中国加入WTO之初的“条约驱动型法制/法治建构模式”到“自主推动型法制/法治建构模式”的转变。但无论是前者的被动式对接还是后者的主动式对接，其均强调国内法律体系与国际法律体系的融合。在国际法理论中，一国缔结某项条约也是基于合作和发展的利益让渡部分主权的过程，令本国的法律体系接受国际法律体系形塑。然而，不可否认现代国际法理论与制度的演进带有强烈的西方中心主义色彩，尤其是战后由美国主导的国际经贸规则体系更带有维护美西方利益的目的，并往往将中国等发展中国家视为其附属甚至“违法者”。而在“东升西降”的国际格局演进态势加剧的背景下，美西方对中国的“围追堵截”和“脱钩断链”已经令外部局势不容乐观，此时自贸区的主动开放也不亚于改革开放之初所面临的风险。为此，过去10年间每一个自贸区的设立都在总体方案中强调风险可控，并希冀于通过法治方式化解风险。总体而言，在持续开放的过程中，自贸区基本兜住了主要领域的可发风险，保证了开放的有序稳定。

　　但在追求防控风险构筑自贸区涉外法治体系的过程中，对接国际通行规则并追求发展的力度仍稍显不足，成为下一步涉外法治建设中亟待解决的问题：一是对接国际通行规则的导向性有待明确。当前国际经贸领域已经从过去WTO主导的多边体系转向了不同阵营所打造的小多边模式，包括《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（CPTPP）、《区域全面经济伙伴关系协定》（RCEP）和《数字经济伙伴关系协定》（DEPA）在内的诸多协定令国际经贸规则体系走向碎片化。相关规则之间本身便带有不同阵营博弈的色彩，而自贸区在对接国际通行规则过程中究竟以何为目标是需要考虑的问题，这既涉及到现阶段对接的可行性，也关系到下一步我国参与国际规则体系的整体规划。二是对接国际通行规则的自主性不强。涉外工作系中央事权，尤其在《中华人民共和国对外关系法》实施以后更强化了相关工作的中央统一性。自贸区对接国际通行规则的工作本质上属于涉外工作，如何对接以及对接到何种程度恐怕很难由地方自主做出决定，某种意义上存在央地分权不明的问题而导致其自主性不强。三是自贸区涉外工作协调性欠佳。对接国际通行规则不仅涉及到立法层面的规则制定，更关系到执法、司法等各个层面。但在实际运作中，包括法院、海关、边检等多个部门有时会出现工作脱节，影响涉外工作的协同性。

　　（三）自贸区法治建设的前景

　　从统筹推进国内法治和涉外法治的视域下，除了明确当前自贸区法治建设存在的问题外，更需要从当前自贸区法治建设的实际出发厘定具体的目标，推动自贸区法治建设走向更高水平。2023年9月26日，习近平总书记对自贸区建设作出的重要指示强调，“要在全面总结十年建设经验基础上，深入实施自贸区提升战略，勇做开拓进取、攻坚克难的先锋，在更广领域、更深层次开展探索，努力建设更高水平自贸区。要坚持党的全面领导，坚持以高水平开放为引领、以制度创新为核心，统筹发展和安全，高标准对接国际经贸规则，深入推进制度型开放，加强改革整体谋划和系统集成，推动全产业链创新发展，让自贸试验区更好发挥示范作用”。这也为下一步自贸区法治建设提出了要求。

　　首先，开放和创新是自贸区法治建设的总体要求。党的二十大报告将推进高水平对外开放作为推动新发展格局并促进高质量发展的关键一环，强调加快建设海南自由贸易港，实施自由贸易试验区提升战略，扩大面向全球的高标准自由贸易区网络。推进高水平对外开放的关键在于稳步扩大规则、规制、管理、标准等制度型开放，这直接指向了自贸区法治尤其是涉外法治的建设。习近平总书记强调，“法治同开放相伴而行，对外开放向前推进一步，涉外法治建设就要跟进一步”。要坚持在法治基础上推进高水平对外开放，在扩大开放中推进涉外法治建设，不断夯实高水平开放的法治根基。因此，在推动对外开放的过程中，要继续对标符合我国现实需求和国家发展战略的国际通行规则，尽快实现规则的接轨，推动涉外法治与国际法治的融合。

　　创新是自贸区设立之初便强调的重要导向，过去10年间自贸区更围绕制度创新作出一系列改革。“制度比技术更重要”，好的制度安排更有助于促进技术创新、组织创新、模式创新，能够为创新成果提供更好的法治保障。故而，应基于创新发展的理念，持续推动制度创新。对此，自贸区应从国家立法、地方立法和行政法规等多层次立法的角度展开创新。而在执法和司法等法治运行过程中，应坚持法治与创新的动态平衡，实现制度创新的可执行性和稳定性相统一。

　　其次，发展和安全是自贸区法治建设的价值导向。上世纪90年代邓小平同志所强调的“发展才是硬道理”表明了改革开放的目的，新时代自贸区建设更是谋求发展的关键举措。发展和法律存在密切联系，并引发了理论界长期的讨论。例如，现代化理论以社会进化论为基础，认为第三世界发展中国家必须引进和移植西方发达国家的法律制度和观念，才有可能实现法律现代化；批判现代化理论不赞成法律移植，要求第三世界发展中国家根据本国的实际情况走独立自主的法律发展与社会发展之路；多元主义理论主张从多重视角和不同层面来具体问题具体分析，以提出既有实践操作意义又有理论价值的政策建议。改革开放以来，中国在与国际接轨过程中大量移植了西方的成熟法律体系，尤其在加入WTO的过程中更进行了大规模的法律改革，从而推动了经济的快速腾飞，也成为自贸区法治建设的可循经验。但这种法律移植绝非完全的西方化照搬，而是在基于中国的发展需求和现实情况下作出的选择性吸收，其目的便在于保证发展的安全性。

　　发展与开放相伴而行，但开放同样会引发风险进而影响安全。外部力量的介入可能会导致国内的社会变化，对国内制度的改革更可能触发固有利益团体的利益而产生动荡。在过去40余年间，中国的法治体系构建始终坚持防范上述两方面风险的发生，随着百年未有之大变局下外部环境更趋复杂和国内改革进入深水区，自贸区法治建设更需在谋求发展的同时保障安全。

　　最后，整体谋划和系统集成是自贸区法治建设的方法指引。随着自贸区的不断扩容以及法治和改革关系的日渐理顺，自贸区法治建设已不再是单点突破式的试验性改革，而日益成为连点成片的常态化工程。因此，在自贸区的下一步的改革中，中央将更加侧重从宏观全局入手展开整体谋划，法治建设更需强调中央的统筹。一方面，要实现自贸区立法的央地协调，既要坚持通过统一授权模式为自贸区创新创造法治空间，也需要结合不同自贸区的特殊性精细化授权；另一方面，要加强执法和司法的条块结合，在维护执法和司法中央统一的前提下，为地方的改革增添灵活性和自主性。

　　在中央整体谋划的同时，系统集成更强调法治体系的完善。因为在单点突破式的试验性改革中，制度虽有创新但碎片化倾向明显，导致单一领域的改革创新并无相应的体系保障，使之在实际运行中产生问题。故在下一步的自贸区法治建设中，一是要通过有效运用中央立法授权和备案机制或采用特定化的负面清单模式，保证单一自贸区的法治活动统摄于全面依法治国的总纲下，防止立法权的僭越及各自贸区之间的同质化或恶性竞争。二是要在各自贸区的法治建设中，推动其形成符合自身发展情况的法治体系，实现立法、执法和司法的相互配合，维护改革的集成性并促进改革的红利。

　　涉外法治视域下自贸区法治建设需要基于自贸区在统筹推进国内法治和涉外法治方面的定位，以及当前所面临的问题和可预期之前景，进一步通过央地协同、对标国际和多元协调的方式，开创法治建设的新局面。

　　（一）以央地协同优化自贸区发展格局

　　在我国单一制体制之下如何平衡好央地之间的立法、行政和司法权并提高协同性直接关系到自贸区的法治水平。但随着自贸区的扩容，各自贸区之间的竞争和试验存在影响国家统一立法的可能，因此需要从下述几个方面加强央地的法治协同。

　　首先，加强中央授权的精细化并列明权力清单，充分发挥各类地方立法权能，平衡各自贸区立法的差异化和试验性。《立法法》第16条允许全国人大及其常委会根据改革发展的需要，决定就特定事项授权在规定期限和范围内暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定。实践证明，暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定是可行的，全国人大及其常委会可及时修改有关法律。该条虽为自贸区立法提供了指引，但在目前的实践中，全国人大及其常委会的决定往往是对所有或多个自贸区的一揽子授权，并未突出不同自贸区的特性。因此，应建立各个自贸区与全国人大的立法沟通机制，明确不同自贸区的改革需求并在全国人大整体谋划下定向授权。在授权中也要进一步细化授权范围，在明确暂停实施具体法律条文的基础上对自贸区立法作出指引，实现自贸区立法同中央立法原则和政策导向一致。除了全国人大的特别立法授权外，《立法法》同时还授予了经济特区、海南自贸港和浦东新区相应的变通立法权，而包括上海、海南在内的多个自贸区也与有关特别经济区存在重叠。因此，如何协调好地方变通立法和自贸区特别立法，发挥各类地方立法权能的加成效应也需予以重视。同时，由于自贸区带有强烈涉外属性但涉外立法往往属于中央事权，故在有关涉外领域的立法授权和试验中，更要强调央地之间的立法协同，保证涉外法治体系的中央统一性。

　　其次，推动自贸区行政管理央地协同机制的制度化和规范化，围绕中央政策导向，加强条块之间的沟通协调。自贸区法治建设离不开政府转变职能，尤其在上位法暂停实施和大量的试验性改革需要推进的现实下，任何一项重大改革并非单一地方的利益调整，事关区域和全局，仅靠地方政府无法完成。因此，许多国家采取中央政府层面设置管理机构的做法，以充分保障自贸区运行的统一性与便利性。目前，我国的自贸区行政管理机制虽然隶属于国务院，但大量的事务仍由地方政府承担。但自贸区所涉及的诸如海关、税收、金融等领域的行政管理往往由中央垂直管理，故在改革推进中需要央地条块之间的多方沟通。从法治的视域下，无论国内事务还是涉外事务，行政管理工作都应在法治的轨道上实现制度化和规范化。因此，应考虑就涉自贸区的政府管理问题进行单独立法，明确不同条块和层级的政府的央地协同机制和程序，以进一步加强政府职能的转变。

　　最后，借助司法解释与指导性案例等司法工具，在维护裁判统一性的前提下突出自贸区司法审判的前瞻性和特殊性。司法权是典型的中央事权，保证全国司法审判工作的统一性是法治的核心目标。但自贸区更大程度的改革和更高水平的开放，使之所面临的各类纠纷不同于传统纠纷，许多新兴问题也会面临法律空缺的境况，需要各级法院在充分领会中央政策意图的前提下基于宪法和法律规定作出妥善的解释和处理。过去10年来最高人民法院已经先后出台了多项保障自贸区建设的司法解释或文件，并颁布了一系列服务保障自贸区建设的典型案例和亮点举措，部分地方法院也设立自贸区法庭来推动有关案件的集中管辖。下一步，应进一步突出自贸区司法审判的前瞻性和试验性，尤其对于涉外案件的处理更应作出更大程度的试验。一方面，应继续沿着“三特定”的涉外因素认定模式扩大对涉外案件的认定和管辖，不断加强审判队伍的国际化和专业化能力；另一方面，要完善涉外民事法律关系中当事人依法约定管辖、选择适用域外法等司法审判制度，平等保护中外当事人的合法权益，尊重当事人意思自治，采用更为开放的法律适用模式解决争议。

　　（二）以对标国际推动自贸区稳步开放

　　推进高水平对外开放以构筑制度型开放体系是自贸区应长期坚持的导向，对标国际的关键在于自贸区规则与国际通行规则的对接，以实现各类经济要素的自由流动，不断促进贸易、投资等便利化。同时，自贸区对标国际规则也是为我国相关法律制度的更新探索经验，以期发现差距、补足短板并更新规则。所以，自贸区对标国际规则应从对外规则接轨和对内规则更新两个维度着手，增强涉外法治对国内法治与国际法治的连接作用。

　　从自贸区规则对接国际通行规则的角度出发，首先应明确对接规则的目标。当前在美西方的干预下，以WTO为代表的多边经贸规则体系陷入困境，诸多新型小多边经贸规则体系逐渐形成，故在对标国际规则时自贸区应把握国际经贸规则的发展方向并作出鉴别。面对当前美西方反复强调以规则为导向的国际秩序并将中国视为规则的“破坏者”时，中国既需要强调《联合国宪章》宗旨及原则的重要性，反对美西方将其“家法帮规”粉饰为国际法的做法，也需要基于我国现实发展需求，防止落入美西方对国际经贸规则政治化的陷阱，辩证看待国际经贸规则的更新，从经济发展的角度进行规则的对接。

　　聚焦新型国际经贸规则，RCEP、CPTPP和DEPA都是目前日益被国际社会普遍接受的国际规则，并已经得到我国的认可。RCEP作为我国已经缔结的多边经贸条约实际上已经在全国范围内产生效力，相关制度适配也在过去10年的自贸区建设中有所准备，故应将重点放置在CPTPP和DEPA。我国商务部发言人表示，我国已于2021年9月和11月正式申请加入CPTPP和DEPA。关于CPTPP，中方已对协定全部条款进行了深入全面的分析、研究和评估，梳理了可能需要采取的改革举措和修改的法律法规，并在有条件的自贸区和海南自贸港主动对照先行先试。关于DEPA，2022年8月18日，成员方成立了中国加入工作组，全面启动谈判。目前，中方正与成员方就协定相关议题深入交流，已举行2次部级会议，3次首席谈判代表会议和3次技术磋商。同时，中国国内多个地方都在主动对接DEPA，与成员方一道探索相关领域务实合作。因此，下一步自贸区的地方立法应着力对接上述两个经贸规则，完成制度前期适配以促进高水平对外开放。

　　在具体规则对接的过程中，要充分发挥自贸区的立法功能，对于贸易、金融、投资等领域继续采用部分“停法”的策略并优先制定自贸区规则。对于某些不宜暂停实施特定法律的敏感领域，可以在上海自贸区及临港新片区和海南自贸港等特定区域，借助制定浦东新区法规、自贸港法规等对上位法进行适度变通。以期突出相关特殊经济区的先行先试优势，体现梯度对接国际规则的特色。除了对前述国际条约规则的对接外，相关立法更应加强对一些国际通行指标的重视。例如，世界银行主导的营商环境评估指标虽不是具有拘束力的国际条约，但在长期的实践中已经得到国际社会的普遍认可和接受。故在有关自贸区立法中，应围绕具体指标率先在自贸区展开试验，以助力法治化、市场化和国际化的营商环境建设。尤其对于上海自贸区而言，新一轮营商环境评估将主要以上海为样板城市，上海的相关规则构建更关系到中国内地的营商环境水平。因此，应率先围绕新指标加快上海自贸区的立法进度，以满足世界银行评估要求并促进上海自贸区的先行先试。

　　除了在立法层面自贸区要与有关国际规则进行对接外，更应重视相关行政和司法配套机制的建立和完善。一方面，在行政管理上要继续坚持法治化和规范化的行政模式，进一步转变政府职能加强简政放权，在不同领域改革行政管理机制。在贸易和投资等已经存在相对体系化的统一制度领域，应继续坚持负面清单模式并持续缩减清单，不断加强贸易和投资的便利化。对于金融等改革需求更高或数字经济等新兴领域而言，更要加强涉外领域、关键领域和新兴领域的立法探索，立足客观需求，在上海自贸区临港新片区和海南自贸港等开放定位更强的地区进行试点，采用“沙盒监管”等模式探索并积累经验。另一方面，也要重视有关国际规则的域内适用，通过司法考量相关规则的制度韧性并提前发现可能的问题。同时，由于自贸区所面临的许多争议往往属于新兴问题，在缺乏上位法足够支持的情况下，在具体的司法裁量中应尝试将有关领域的国际软法纳入法律解释和适用的参照范畴。因为有关软法虽不具有强制拘束力，但其往往能够代表国际社会的最新共识并具有转化为国际条约等硬法的可能。将之引入自贸区司法活动，既可以彰显我国涉外审判的国际化和专业化，也有利于获得境内外当事人的信任。

　　（三）以多方合作巩固自贸区制度创新

　　自贸区建设关键在制度创新，作为一项国家战略，自贸区制度创新需要多方合作加以巩固。尤其涉外法治工作是一项涉及面广、联动性强的系统工程，必须统筹国内和国际，统筹发展和安全，坚持前瞻性思考、全局性谋划、战略性布局、整体性推进，加强顶层设计，一体推进涉外立法、执法、司法、守法和法律服务，形成涉外法治工作大协同格局。

　　首先，加强各自贸区之间的合作，有利于巩固自贸区制度创新前沿阵线。从上海自贸区开始，中央有策略地作出系统部署和整体谋划，目的在于推动自贸区连点成片，打造制度创新的前沿阵线。目前，22个自贸区的设立，已经形成了纵贯南北并沿海拓展的总体格局，更通过新疆自贸区和云南自贸区等探索形成沿边境开放创新的新格局。然而，也恰是由于自贸区的广泛布点，各自贸区之间为提升竞争力展开竞争性制度创新。尽管这种竞争能够激发各自贸区的改革积极性，但也在某种程度上导致各地基于本位主义引发恶性竞争，造成了资源的内耗和紧张。

　　因此，应重视和加强不同自贸区之间的合作与配合。一方面，在制度创新方面要强调基于各自定位与特色展开差异化创新，抓住各自重点领域展开制度设计。例如，上海自贸区作为最早设立的自贸区，其依托上海在国际贸易、金融和航运等领域的优势已经在自贸区建设中得以显现。尽管上海自贸区的诸多制度创新具有可复制、可推广性，但其他自贸区并不具有上海的发展优势则难以直接复制推广，即使在有关领域继续创新也难以真正比肩上海甚至会消弭自身的特色。因此，相关自贸区应继续根据自己的区位优势和发展目标，明确自身发展的比较优势，围绕重点领域展开创新。另一方面，在差异化创新的过程中，更要为不同自贸区的合作提供机会。经济资源的利用具有联动性，不同自贸区在各自领域的创新也需要其他自贸区的支持。例如，上海自贸区在金融领域的制度创新提升了金融领域的便利性，而这也为新疆、云南等自贸区促进边境贸易提供了金融支持，将上海自贸区的金融服务导入有关自贸区，也将有利于其自身的发展，实现了创新的互利共赢。

　　其次，加强自贸区与其他地区合作，推动自贸区主动融入国家发展战略。由于自贸区制度创新带有先行先试的优势和可复制、可推广的要求，因此有关制度创新也需要兼顾其他地区制度复制推广的可行性。同时，自贸区作为制度创新点，也需要与包括“长三角一体化”“粤港澳大湾区”等国家发展战略进行融合，这既可以发挥自贸区制度创新的外溢效应，带动所在区域的发展，也有利于为自贸区的发展打造良好的外部环境，以其他地区发展巩固自贸区建设。

　　聚焦涉外法治建设方面，自贸区的制度创新要在法治的轨道上进行，尤其要强调我国作为单一制国家法制的统一性。当前，自贸区制度创新极有可能导致区内和区外存在不同的法律规定，从而在客观上造成特殊经济区域之间的法律冲突进而造成多法域的可能。因此，在自贸区法治建设尤其是涉外法治建设方面，应重视自贸区立法及制度创新的合法性问题，不断加强全国人大和各级人大的备案审查制度，保证区内区外的法律基本规则和制度的一致性，对法律空白领域的变通和调整也需保证基本方向一致。

　　最后，加强公权机关与市场主体的合作，提升自贸区制度创新的质效。习近平总书记强调，“坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，法治国家、法治政府、法治社会一体建设”。无论是自贸区的法治建设还是涉外法治建设，都应贯彻落实这一要求并突出重视法治建设中公权机关和社会力量的合作。因为，自贸区的发展本质上是促进市场经济的进一步成长，这既需要政府的简政放权实现有为，也需要市场主体积极参与实现有效。

　　在公权机关和市场主体的合作方面，应从立法、行政和司法多维度展开。在立法方面，自贸区立法也应贯彻落实全过程人民民主的立法要求，在规则制定和修改的过程中重视听取市场主体需求，围绕吸引和服务市场主体展开制度创新。在行政管理方面，则要继续坚持简政放权并强调行政权的谦抑性，以打造法治化、市场化和国际化的营商环境为抓手，为市场主体的经济活动提供更大空间。在司法方面，既要坚持各类市场主体的平等保护要求，维护市场主体的合法权益，更要发挥仲裁、调解等非诉讼纠纷解决机制，最大程度满足境内外市场主体解决商事争议的意思自治。

　　自贸区作为国内法治的试验田和对接国际法治的引领区，它的法治建设历程也嵌入到涉外法治建设总体进程之中。随着自贸区的不断扩容，我国已经形成了东西对接、沿边沿江沿海全方位开放的新格局，但也引发了改革与创新、发展与风险等多重利益协调的问题。当前，自贸区建设仍要推动开放与创新、促进发展与安全相协调并加强改革整体谋划和系统集成。贯彻党的二十届三中全会精神，自贸区提升战略需要重视涉外法治建设，并将之融入到下一步的改革与开放之中。因此，既要着力通过央地协同优化自贸区发展格局，充分发挥中央和地方两个积极性，凸显中国特色社会主义制度的优越性；也要通过对标国际持续推动自贸区的稳步开放，增强自贸区的国际竞争力和吸引力；更要通过加强自贸区之间、自贸区与其他地区以及公权机关和市场主体的合作，不断促进和巩固制度创新，实现新时代自贸区发展的新跨越。

《法学论坛》2024年第6期目录与内容摘要

莫纪宏：论涉外法治的底层逻辑