梁云宝 | 简式合规：我国小微企业刑事合规新模式
民生
社会
2024-05-21 09:16
山东
摘要：小微企业简式合规是我国刑事合规本土化发展中的重要方向。但是，域外迄今没有一套成熟的可供我国借鉴的小微企业合规方案，小微企业简式合规的发展必须立足于我国企业合规改革试点实践中积累的经验以及在小微企业简式合规上的探索所得，在去粗取精的基础上以开放和务实的思维积极拓展其本土化内容。为此，应以风险识别基础上的纠错功能和契合现代公司治理结构的盈利功能为重心，展开小微企业简式合规探索，检察机关的主导地位更是小微企业简式合规发展不宜动摇的基础，精简化的内容应围绕程序和实体两方面进行。
目次
一、焦点转移：从“能否”到“如何”是小微企业简式合规的前提
二、实践现状：小微企业简式合规在探索中轮廓日渐清晰
三、合规创新：小微企业简式合规本土化内容的拓展
结语
一般认为，传统的公司决策、执行、监督治理结构因公司规模的扩张、过于逐利等原因而高概率地存在“企业内部的管理与监督失灵”的“组织缺陷”问题，这是推动域外企业合规发展的强大动力之一。随着我国社会主义市场经济向纵深发展，作为“自主经营，自负盈亏”市场主体的企业的“组织缺陷”问题也持续暴露了出来，由此拉开了我国企业合规帷幕。2021年6月3日，最高人民检察院等九部委联合发布了《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》（以下简称《第三方监督评估指导意见》），企业合规程序被区分为范式合规和简式合规。其中，简式合规主要适用于企业规模较小、合规问题明确、监督评估专业性要求较为简单等类型的案件。随着企业合规在我国的持续深入发展，小微企业简式合规是我国刑事合规本土化发展过程中的重要方向，其精简化的具体内容需要理论界和实务界以开放和务实的思维在既有的基础上积极探索创新。一、焦点转移：从“能否”到“如何”是小微企业简式合规的前提
从域外企业合规的理论和实践两方面来看，小微企业能否开展企业合规并不是一个伪命题。 一方面，理论上架构法人刑事责任的归责基础会质疑小微企业的企业合规。比较而言，受功利主义和实用主义影响的英美法系国家有处罚法人犯罪的传统，大陆法系国家受罗马法“法人无犯罪能力”的影响对法人犯罪的惩处晚得多。不过，二者对法人刑事责任的归责基础的理解不尽一致，分歧主要在于代位责任和自我责任。所谓代位责任，是指法人应对其代理人或受雇人的不法行为，在代理人职权范围内，基于为法人利益意思所实施的行为，承担刑事责任。与此不同，自我责任是指法人的代表人或具决策权限的人实施的违反规范行为属于法人本身的违法行为，因此，刑法追究法人责任是法人自我责任，并非代他人受罚的责任。然而，不论是哪种归责基础，它们都最终都成为了企业合规的理论基础，如今基于自我责任的企业合规的架构取得了比较优势。 究其原因，代位责任使得法人不是对自己行为负责，偏离以个人罪责（责任主义）为基础的传统刑法理论，因而招致了批判。比如，有学者指出：“美国联邦最高法院承认法人刑事责任，也不过是回应社会之期待，但未必合于当代之刑法理论。”实际上，代位责任更为严重的问题是它让公司近乎承担了结果责任。显然，这是不合理的。为此，这就需要一种平衡机制来解决这种不合理的结果责任，企业合规充当了这种平衡机制。类似地，自我责任也存在不完善之处，即不考虑法人负责人超越授权范围的越权行为、法人本身是否已存在“法令遵循”措施，以及负责人本身违反“法令遵循”措施而做出不利法人的个人行为，或负责人的犯罪行为是背信或掏空等行为，法人均同受处罚，被批评为不合理。此后，自我责任的支持者以“归责关联性”进行了弥补修正，不具有“归责关联性”的不能视为法人的行为。不难发现，修正的自我责任在与传统刑法理论的关系上更为和谐，因而具有比较优势。正是在此意义上，“目前德国学说与实务判决见解认为，法人刑事责任之可归责性主要在于‘组织缺陷’或‘未尽防止义务’，倘若法人或企业内部存在着有效的法令遵循之管理系统，则可切断法人责任的客观可归责性。”换言之，在修正的自我责任基础上，为解决传统的公司决策、执行、监督治理结构因公司规模的扩张、过于逐利等原因而高概率地存在的法人内部管理与监督失灵的“组织缺陷”问题，特别是法人对其受雇人、代理人等在日常业务过程中应负起选任、监督、管理、控制等义务，因故意或疏忽不履行而承担刑事责任，企业合规被用来有效限缩刑事责任范围，它是法人自我责任的一种有益补充和理性选择。 问题是，小微企业在治理结构上的特殊性是否构成对其适用企业合规的实质障碍？对此，有学者认为，合规考察应针对重大的单位犯罪，只有对它们才需要耗费大量司法资源改变其经营模式和商业模式，对其进行“去犯罪化”改造，没有必要针对小微企业进行。因此，如果答案是肯定的，那么，小微企业能够开展企业合规就是一个伪命题。从公司治理结构的角度看，我国大量存在的小微企业具有治理结构上的缺陷，但这类缺陷往往不同于大型企业和超大型企业的“组织缺陷”。大型企业和超大型企业基本以传统的公司治理结构为基础，其主要调整的是股东大会、董事会、监事会和管理层在公司决策、经营等方面所形成的相互制衡关系，合规机制被纳入到公司治理结构中是为了公司防范法律风险、减少公司损失，而小微企业治理结构上的特殊性在于它们通常是由某一个人或者某一个家族控制的民营企业，存在法人与法定代表人或实际控制人的“人格混同”问题。对此，尽管“揭开公司面纱制度”是现代公司制度的核心内容之一，其要求将法人与自然人进行责任切割，《公司法》第20条也引入了“揭开公司面纱制度”，但它们常常很难发挥出作用。故而，强行套用所谓的合规管理体系，会因小微企业的代表人或实际控制人在决策、经营、财务和法务等各个管理环节中具有绝对的权威性和控制力，其权力处于不受有效制约的状态，而导致这一合规管理体系有流于形式的巨大风险，很难发挥企业合规在预防和识别违法犯罪上的真正价值。的确，这是我国企业合规发展中无法回避的问题。但是，解决问题之道不是全然将小微企业这类市场主体拒绝在企业合规的门外，如后文所述，我国小微企业在国民经济中发挥着不可替代的重要作用，引导和帮助它们健康发展是不可动摇的方向，且既有的针对小微企业合规的探索显示其在治理结构上的特殊性并非不能得到有效的解决，因此，在实践探索的基础上直面问题、解决问题，发挥合规创造价值在小微企业健康发展中的积极功效，才是我国企业合规推进过程中应坚持的基本立场。这预示着，小微企业能否开展企业合规不是一个不证自明的命题，也不是一个伪命题。 另一方面，域外企业合规的国际化实践面向会质疑小微企业的企业合规。一般认为，在历史上企业建立合规计划始于美国。文献资料显示，上世纪50年代以后美国在电气行业发生的一系列反垄断案中就涉及了企业合规计划，只是它们在当时并不成功。此后，20世纪70年代美国发生的一系列反腐败案促进了企业合规计划的发展。其中，极具标志性的是美国为严惩日趋严重和普遍化的公司海外贿赂行为，颁布了《反海外腐败法》，而随着该法对属人管辖条款的增设、对“美国境内”范围解释的扩张等，开启了企业合规的国际化面向之路。同时，为了维持美国公司的竞争优势，美国政府与一些国际组织进行谈判，推动美国的主要贸易伙伴制定反腐败法律，推动反腐败国际规范性文件的制定和实施。沿着这一方向，2005年4月巴塞尔银行监管委员会发布了《合规与银行内部合规部门》，2010年3月经济合作与发展组织（OECD）发布了《内部控制、企业道德及合规最佳实践指南》，2014年12月国际标准化组织（ISO）发布了《合规管理体系——指南》（ISO19600），2021年3月国际标准化组织（ISO）升级出台了《合规管理体系——要求及使用指南》（ISO37301）……很明显，这些国际规范性文件持续将国际化面向的企业合规向纵深发展推进。值得注意的是，不论这些国际规范性文件之间存在何种差异，它们都有一个不容忽视的共同点，即配合国际反商业贿赂，这塑造出了这类企业合规的着力点一开始就不是小微企业而是大型企业或超大型企业的鲜明特征。类似地，为履行反腐败的国际义务，法国《萨宾第二法案》确立了强制合规制度以预防腐败行为，其对公司规模就有要求，即“同时符合以下两项条件的企业应建立合规制度：一是用工人数达到500人以上，或者隶属于总部设在法国且用工人数达到500人的公司集团；二是有关营业收入超过1亿欧元。”此外，企业合规向普通刑事犯罪类型上的扩张以及相应法律规范的国际化也促进了国外企业合规关注的重点在大型或超大型企业。例如，2002年7月美国参众两院通过的《萨班斯法案》就借助其广泛的管辖范围推动了刑事合规的国际化发展，而其关注的主要是大型企业和超大型企业。“根据一项针对321家企业的调查结果，每家需要遵守《萨班斯法案》的美国大型企业第一年实施《萨班斯法案》第404条款的总成本将超过460万美元。”不难发现，依据《萨班斯法案》建立合规计划所需的高额支出会实质性地将小微企业合规挡在门外。至于在美国一度出现的企业合规由带有垄断性质的基础设施领域和关系国计民生领域向包括安全生产和环境保护在内的社会性监管领域发展，未能实质性地推动小微企业合规的发展也是此时美国小微企业受国内外诸多因素的影响而整体上陷入了相对衰败的窘境所致。可见，在我国小微企业能否开展企业合规问题不是一个伪命题。 当前，在我国有关小微企业合规的争论焦点已经转向了小微企业如何合规。究其原因，我国小微企业在国民经济中举足轻重的地位不仅决定了要积极推进小微企业合规，而且必须高质量开展小微企业合规。 毋容置疑，小微企业是我国社会主义市场经济不可或缺的组成不部分。统计数据显示，截至2011年底，“中小企业在国民经济中的地位可以概括为五六七八九，五是指中小企业税收贡献占整个税收的50%，六是指占GDP的60%，七是指占进出口的70%，八是指承担就业80%，九是指数量上占整个企业数量的99%。小微企业是其中的主要组成部分，特别是在就业方面，过去说中小企业占城镇就业的80%，其中主要是小微企业。”截至2021年末，全国企业的数量达到4842万户，增长1.7倍，其中99%以上都是中小企业，而小微企业在拉动经济增长、增加就业机会、优化营商环境等多个方面更是发挥着不可替代的作用。特别是，近10年来我国小微企业增长快、贡献大、活力足特点明显，其核心竞争力显著提升。习近平总书记在致2022全国“专精特新”中小企业发展大会的贺信中强调，要“为中小企业发展营造良好环境，加大对中小企业支持力度，坚定企业发展信心，着力在推动企业创新上下功夫，加强产权保护，激发涌现更多专精特新中小企业”。客观上，我国并没有因为小微企业相对于（超）大型企业而存在的契约意识淡薄、发展模式粗放、违法作业频发、危机公关滞后等通病而歧视它们。相反，近10年来国家大力扶持小微企业健康发展，出台并落实了一系列政策措施，放宽市场准入、实施减税降费、优化营商环境等，针对它们在发展中存在的困难和问题向企业公共服务平台、政府部门、企业本身提出新的要求。例如，2020年6月1日，人民银行联合银保监会、财政部、发展改革委、工业和信息化部印发了《关于进一步对中小微企业贷款实施阶段性延期还本付息的通知》和《关于加大中小微企业信用贷款支持力度的通知》，积极推出“两项政策”助力小微企业融资。再如，2022年1月13日，最高人民法院出台了《关于充分发挥司法职能作用助力中小微企业发展的指导意见》，以20条“实招”以及新增的不少“新招”来助力小微企业的发展。既然如此，那么，针对小微企业的企业合规就不是必要性的问题，而是可行性和具体如何推进的问题。 我国有关小微企业合规的探索实践已说明小微企业合规的可行性。最高人民检察院自2021年6月开始先后发布的四批共20个企业合规改革试点典型案例，在第一批4个案例中没有一个案例被显性化地强调小微企业合规这一特征，但小微企业合规案例位列其中，即“张家港市L公司、张某甲等人污染环境案”，其突出的是检察机关主导企业合规的典型性；在第二批6个案例中“积极引导涉案小微企业开展合规建设”作为典型性被强调，即“张家港S公司、雎某某销售假冒注册商标的商品案”；在第三批典型案例中“江苏F公司、严某某、王某某提供虚假证明文件案”的典型性就是“简式合规”。事实上，最高人民检察院在该批案例发布时就立场鲜明：“该批典型案例从检察机关近期办理完结的案件中选出，充分考虑大中小微不同企业类型合规特点，既有针对大中型企业开展的专项合规，也有对小微企业开展的简式合规，典型案例更具代表性。”在第四批典型案例中，北京某汽车销售服务有限公司员工保险诈骗案这一涉及小微企业合规的案件就是最高人民检察院从“充分考虑大中小微以及中外合资、外资等不同企业类型合规特点”角度选出来的。 除此之外，实践中小微企业合规探索中的成功案例及其成效也能印证这一点。自从我国启动企业合规改革试点以来，检察机关就尝试对小微企业适用合规考察制度，且在合规模式上不仅有“相对不起诉”“检察建议”，还有“附条件不起诉”。比如，2020年浙江省临海市人民检察院出台了《涉罪民营企业附条件不起诉工作意见（试行）》（以下简称《临海市不起诉意见》），此后办理了适用“附条件不起诉”的小微企业合规案件。不久后，又出台了《关于建立涉案中小微企业简式合规第三方监督评估工作机制的实施办法》。这预示着，在理论上，以“小微企业的经营成本有限，构建刑事合规计划会加重其负担”为由，进而否定对小微企业搞合规的立场，在我国是不能成立的。同时也预示着，小微企业在治理结构上的特殊性不会构成对其适用企业合规的实质障碍。 与我国小微企业合规的这一发展方向高度一致，关于小微企业合规的理论争论焦点转向了小微企业如何合规。有学者着力于探讨在小微企业合规中构建差异化的涉案企业合规模式，即对企业和企业主采取“双不起诉”模式。有学者侧重于探讨小微企业刑事合规多适用检察建议模式、合理区分企业犯罪与责任人犯罪、多层次优化刑事合规制度成本等本土化内容。有学者专注于探讨小微企业合规改革第三方监督评估机制的构建与完善。 总之，针对小微企业确实存在企业无法保证合规体系“行之有效”的难题，我国企业合规的实践做了相当理性的选择，即从实际出发逐步总结出两种合规模式，一种是适用于（超）大型企业的范式合规模式，另一种则是适用于（中）小微企业的简式合规模式。相应地，小微企业简式合规以及其具体内容成为了理论界和实务界关注和研究的热点之一，小微企业简式合规已成为我国刑事合规本土化发展中的重要实践问题。二、实践现状：小微企业简式合规在探索中轮廓日渐清晰
当下小微企业合规已是我国企业合规实践探索中的重要组成部分，小微企业简式合规的轮廓更是日渐清晰。 （一）小微企业合规在规范性文件层面呈乱中有“序”之态 自2020年3月起最高人民检察院在6家基层检察院开展企业合规改革试点以及不久后扩大改革试点以来，有关小微企业企业合规的规范文件陆续出台。由于到目前为止我国的企业合规尚未建构起完整的法律体系，“合规”这一表述散见于多个规范性文件中，再结合我国之前出台的有关企业合规的规范性文件，它们在整体外观上因不同层级、不同内容、不同地域等差异而显得杂乱。但是，仔细研究后可以发现，这些规范性文件并非杂乱无章，而是乱中有“序”。其中，围绕小微企业有“序”的内容有两个方面： 一是，对小微企业合规由抽象性要求转向相对具体的规定。比较而言，之前我国的企业合规往往更多地是向包括小微企业在内的企业提出抽象性要求。例如，2017年5月23日，中央全面深化改革领导小组第三十五次会议提出，要加强企业海外经营行为合规制度建设；2017年8月31日，工商总局、中国银监会《关于开展“银商合作”助力小微企业发展的通知》提出，“共同推进小微企业名录建设和应用，加强宣传引导，不断培育小微企业的市场意识、风险意识、信用意识和合规意识，推动构建良好的社会信用体系”；2019年12月4日，中共中央、国务院《关于营造更好发展环境支持民营企业改革发展的意见》第19条提出，“民营企业要筑牢守法合规经营底线，依法经营、依法治企、依法维权，认真履行环境保护、安全生产、职工权益保障等责任。民营企业走出去要遵法守法、合规经营，塑造良好形象。” 此后，规范性文件更多地对小微企业合规作出相对具体的规定。例如，2021年3月由张家港市企业合规监管委员会制定的《合规有效性审查办法（试行）》第3条规定：“合规有效性审查的标准采用多元化区分方法，大型企业合规审查标准应当接近央企标准，具备本办法规定的合规有效性审查的全部要素；对于中小微企业，可以适度放低标准，但应当具备合规计划、预防体系、识别体系、应对体系中的核心要素。”很明显，这不是小微企业合规抽象性要求的规定，而是具体性要求的规定。又如，2022年4月29日，最高人民检察院发布的《关于支持和服务保障浙江高质量发展建设共同富裕示范区的意见》（以下简称《浙江共富示范区意见》）明确指出：“全面推进涉案企业合规改革，积极探索中国特色企业合规司法制度……针对浙江中小微企业多的特点，对中小微企业探索适用有别于大型国有企业、民营企业的简化合规程序。”相应地，2022年7月浙江省金华市婺城区人民检察院出台《涉案小微企业简易合规实施办法（试行）》（以下简称《婺城区简易合规办法》），在合规办案期限、合规成本、听证程序、第三方机制等多个方面作出了具体适应性的精简化……这些规范文件的陆续出台标志着我国小微企业合规发展进入新阶段。 二是，小微企业简式合规的推进方向更加明朗化。这从不同层级的规范性文件能够清晰地体现出来。例如，《九部委合规办法》在小微企业使用第三方机制的灵活性、合规计划和整改报告的精简性等方面有所涉及。此后，2022年7月23日，我国中小企业协会发布了《中小企业合规管理体系有效性评价》，确立了中小企业合规管理体系有效性评价的总体原则和方法，制定了评价机制和评价指标，明确了合规管理体系有效性评价核心要素，为中小企业的合规管理体系提出了具有针对性的评价标准。沿着这一方向，2022年5月13日，浙江省滨江区人民检察院等三部门联合发布了《滨江区涉案中小微企业合规第三方监督评估指引（试行）》，积极探索有别于大型企业的小微企业简式合规程序，健全完善企业合规第三方监督评估机制。类似地，义乌市人民检察院制定了《企业合规操作指南》突出小微企业简式合规模式，即针对案情简单、社会危害性不大的小微企业，在合规整改中缩短考察时长，简化阶段性文书的制作等有别于大型国有企业、民营企业的简化程序。 不论是最高人民检察院发布的企业合规典型案例，还是企业合规改革试点中涌现的小微企业刑事合规案例，都有力地表明小微企业合规在司法操作层面有“章”可循的态势更加明显，小微企业简式合规的轮廓渐显。 其一，小微企业（简式）合规的案件类型相对集中。从最高人民检察院发布的典型案例涉及的罪名分布来看，除极个别外它们都分布在破坏社会主义市场经济秩序罪（《刑法》第3章）和妨害社会管理秩序罪（《刑法》第6章）章节中，而五起小微企业涉案合规的罪名均分布也是如此。究其原因，这一现象与我国当前单位犯罪的突出特点密切相关。据最高人民检察院的统计数据显示，近年来我国单位犯罪呈现出三方面主要特点：一是，从罪名分布看，破坏社会主义市场经济秩序类犯罪相对集中，破坏社会主义市场经济秩序类犯罪占起诉单位犯罪总数的75%；二是，从涉案单位类型看，非国有公司企事业单位占比超八成。三是，从刑罚情况看，对单位判处罚金数额巨大，对单位主管人员和其他直接责任人员判处刑罚以轻缓刑为主。此外，基层检察机关对小微企业合规适用范围的限制，也是导致出现这一现象的重要原因。比如，《临海市不起诉意见》第3条就将企业合规的对象限定为：“以民营企业为主体实施的、涉及《刑法》第三章、第六章第六节以及拒不支付劳动报酬和拒不执行判决、裁定的单位犯罪案件中，涉罪民营企业以及可能判处五年以下有期徒刑的民营企业主管人员和其他直接责任人员，符合起诉条件，但确有悔罪表现，且自愿认罪认罚。” 其二，小微企业合规发展的地域性特点鲜明。迄今为止，最高人民检察院发布的企业合规改革试点典型案例涉及的企业在地域范围上呈由上海、江苏、广东、山东向湖北、海南、广西、福建、北京等发散之势，且涉及小微企业合规的几起典型案例绝大多数来自江苏，其地域性特点明显。形式上，这与我国企业合规的试点逐步扩大密切相关。2020年3月起，最高人民检察院在上海浦东、金山、江苏张家港、山东郯城、广东深圳南山、宝安等6家基层检察院试点开展“企业犯罪相对不诉适用机制改革”，开始对企业合规不起诉制度进行积极探索。此后，2021年3月，试点范围进一步向北京、辽宁、浙江、湖北、湖南等10个省份的市级及基层检察院扩展。不难发现，企业合规改革试点地域的扩展与小微企业合规的地域性特点吻合。实质上，这与我国民营企业的分布有着内在联系。客观地说，江浙一带向来是我国民营经济的高地，全国工商联关于2021年我国民营企业500强省份分布排名的统计数据就可见一斑。“从区域分布来看，浙江有96家民企上榜，江苏有93家，广东有61家，三个经济大省合计250家，占据半壁江山。如果加上山东、上海、北京、福建，东部地区占比近四分之三。”结合小微企业在我国民营企业中的地位来看，小微企业合规的地域性特点一目了然。其实，在改革试点扩大后基层检察机关办理的小微企业合规案件上也能体现出这样的地域性特点。 其三，小微企业合规趋于精简性。从占比来看，在最高人民检察院发布的20个典型案例中有5个小微企业合规的案例，如果从这四批典型案例的关联信息来看，小微企业简式合规的发展共识并非不明显。如前所述，在第一批典型案例中，虽有小微企业合规案例，但其典型性不是在强调小微企业合规这一特征。不同地，第二批中小微企业合规典型案例突出了“积极引导涉案小微企业开展合规建设”，其侧重点在于检察机关主导企业合规，出现的合规精简化内容具有“附带性”和偶然性，即本案一开始采取的是范式合规，而不是简式合规，只是后来因为“该公司员工数少、业务单一、合规建设相对简易”，在第三方监督评估小组的建议和检察机关的审查决定下缩短了合规监督考察期限，才使得这一范式合规具有了一些简式合规的色彩。此后，第三批中小微企业合规典型案例的典型性就是“简式合规”，即“检察机关应当结合小微企业的自身特点，积极探索适合小微企业的合规模式，在保证合规计划制定、实施、验收评估等基本环节的同时，通过简化程序、降低合规成本、制定与大中型企业不同的监管标准等简式合规管理，激发小微企业做实合规的积极性。”第四批中小微企业合规典型案例再次强调了“大中小微不同企业类型合规特点”。基层检察机关对小微企业简式合规的积极适用已不是个案，其指明了我国小微企业简式合规的重要发展方向。例如，江苏溧阳市人民检察院积极探索小微企业适用简式合规，在一起生产、销售伪劣产品案件中，该院对涉案的小微企业采取“承诺+引导+整改+考察”的精简化模式，最终取得了不错的效果。再如，内蒙古扎兰屯市人民检察院探索“简式合规+宣告送达检察建议”引导小微企业合规整改，效果良好。 比较地看，在《第三方监督评估指导意见》出台前，我国企业合规的程序和内容一直处于摸索和成型中，很难说有一个标准化的模式。但是，《第三方监督评估指导意见》大体上确立了范式合规与简式合规的框架。该意见第4条、第5条、第10条、第11条等分别就适用涉案企业合规机制的条件、不适用企业合规试点及第三方机制的情形、第三方机制的启动和运行、第三方组织要求的合规计划等进行了规定，至此范式合规初具雏形，即围绕企业合规计划的设计、运行、查验而展开的检察机关、企业/关联自然人、第三方组织之间的三方法律关系。在此基础上，简式合规只能是对企业合规计划以及三方法律关系中的企业/关联自然人、第三方组织的精简化。由此，在形式上《第三方监督评估指导意见》可谓在积极和消极或者说显性和隐性的意义上确立了我国范式合规和简式合规的基本模式。其中，范式合规的规定是积极的、显性的，简式合规的规定是消极的、隐性的。 沿着这一方向，《九部委合规办法》进一步明确了对小微企业采用简式合规的基本立场。例如，该办法第1条规定“针对未启动第三方机制的小微企业合规，可以由人民检察院对其提交的合规计划和整改报告进行审查”。第17条规定：“人民检察院对小微企业提交合规计划和整改报告的审查，重点包括合规承诺的履行、合规计划的执行、合规整改的实效等内容。”显然，这样的简式合规可以有效地降低小微企业的合规成本，避免长时间的合规整改给其经营所带来的负面影响。 值得注意的是，《九部委合规办法》尚未对小微企业合规建设的内容作出区分规定。也即，依据《九部委合规办法》小微企业合规建设的内容是开放性的。这为后续实践探索预留了充分的空间。在此意义上，我国小微企业简式合规处于轮廓初显且正在成型的发展阶段。此后，《浙江共富示范区意见》对小微企业“简化合规程序”这一“中国特色企业合规”的突出强调，以及各地基层检察机关持续深入探索小微企业合规精简化的具体内容，都是对我国小微企业简式合规正在成型的有力印证之一。
在回答了我国小微企业合规需要推进、能够推进以及简式合规是小微企业发展的重要方向后，下步就是小微企业简式合规如何进行？对此，域外的企业合规迄今为止没有一套成熟的可供我国借鉴的小微企业合规方案。我国小微企业简式合规的发展必须立足于企业合规改革试点实践中积累的经验以及在小微企业简式合规上的实践探索，在去粗取精的基础上以开放和务实的思维积极拓展其本土化内容。 众所周知，有效性可谓企业合规的灵魂。然而，“相对于国际组织的制裁压力所促成的合规整改而言，我国行政机关和司法机关督导下的合规整改尚处于刚刚起步的阶段，既缺乏具有可操作性的合规指南，也不具备行之有效的验收标准。”因此，要搞好我国小微企业简式合规，就必须在合规的有效性上下功夫。我们认为，其关键是要让合规创造价值，即让小微企业在市场经济条件下直观地感受到简式合规能够实质性地创造出价值。这预示着，小微企业简式合规有效性的重心应紧紧围绕风险识别基础上的纠错功能和契合现代公司治理结构的盈利功能来进行，创造正向的“产投比”。 客观地说，在市场经济条件下小微企业作为市场主体在“自主经营，自负盈亏”的生存法则驱动下具有极强的逐利性。可是，相较于大中型企业，它们在治理模式、业务规模、员工数量、资金能力、风险防范等方面具有明显的劣势，故为了追求自身的利益往往会忽视或无视风险，甚至陷入唯利是图的陷阱。比如，在从事电镀、印刷、五金等重污染行业的小微企业，为了节省成本，追求最大利润，很少投资环保设施建设，违法犯罪率较高。“以G市H区为例，2016年H区共批准逮捕环境污染案件7件13人，涉案企业6家，全部为小微型企业，分别从事五金加工、机械制造、化工产品、塑胶生产、垃圾处理等重污染行业。6家企业均未通过环评，未取得排污许可，产生的废气、污水、固体废物随意向空中、水域、地面排放，给当地生态环境造成恶劣影响。”对此，要真正发挥企业合规在风险识别和犯罪预防上的积极功效，就要让小微企业看到合规会创造价值，且能创造价值，否则相对较低的违法成本会促使小微企业在刑事惩处后迁入或变相迁入异地“再犯”成为首选，而不是借助合规整改进入良性化健康发展轨道，这要求小微企业合规的设计、运行、查验要紧紧围绕合规所具有的风险识别基础上的纠错功能和契合现代公司治理结构的盈利功能着重展开。 所谓风险识别基础上的纠错功能，是指能够有效识别各类风险剔除不合规不合法的内容。我国的小微企业涉及的行业领域广泛，其涉案刑事合规应围绕涉嫌的犯罪建立“专项合规”为基干，即对小微企业涉嫌的犯罪的相关诱因风险予以整改，建立相应的识别和处置机制，对相关风险进行有效管控，避免类似问题再次出现。如果不考虑小微企业的特点，机械地对其存在风险的各个领域都建立“合规体系”，是不切实际的，最终也会因其缺乏后文所述的契合现代公司治理结构的盈利功能而大概率地沦为徒有其表的“纸面合规”。值得注意的是，即便涉案小微企业还存在其他合规风险，通常如果各风险之间不具有明显的同质性，则不应立即建立其他“专项合规”体系，以致成为检察机关考察的必要问题或重点问题，这是我国小微企业简式合规“排毒”时务必要重视的。对此，妥善的处理办法是检察机关在小微企业涉案的“专项合规”完结时，若确有必要可以以检察建议的形式提出建立其他“专项合规”。究其原因，这是由小微企业简式合规的启动条件、考察期十分有限等特点决定的。 所谓契合现代公司治理结构的盈利功能，是指合规要内化为企业盈利的手段。如果小微企业合规仅具有风险识别基础上的纠错功能而不具有契合现代公司治理结构的盈利功能，那么，发生在域外国家的小微企业合规发展不理想的一幕可能会在我国出现，这显然与小微企业在我国国民经济中无可替代的重要地位不相匹配，也是我国在企业合规本土化发展过程中绝不允许出现的现象。这意味着，在市场经济条件下，上述两大功能正常发挥的关键是“产投比”，即让小微企业对合规的投入与产出之间存在实质的盈利，合规真正创造价值，不能让合规成为小微企业发展的不能承受的负担，否则再完美的合规设计方案都会流于形式而走向失败。也唯有如此，小微企业涉案刑事合规才不会沦为“头痛医头，脚痛医脚”的片面性合规，而是在自主性合规的道路上逐步走向有效剔除违法犯罪基因并提高风险免疫力的持续合规。毕竟，“一旦有适当的利润，资本就胆大起来。如果有10%的利润，它就保证到处被使用；有20%的利润，它就活跃起来；有50%的利润，它就铤而走险；为了100%的利润，它就敢践踏一切人间法律；有300%的利润，它就敢犯任何罪行，甚至冒绞首的危险。”只有合规创造出真正的价值，小微企业合规的有效性才具有了内在的动力和切实的保障。 不过，小微企业具有如上所述的比较劣势，这指向了小微企业的合规在“产投比”上的盈利时间跨度不能过大。在客观上，构建合规往往会加重小微企业的负担，这虽然不构成我国小微企业合规发展的障碍，但合规成本却是小微企业刑事合规建设中不得不予以考量的因素。在国外，这不光涉及合规考察成本，一般还伴随着巨额的刑事处罚成本。一旦小微企业的合规在“产投比”上的盈利时间跨度过大，在合规成本的冲击下看似完美的合规可能会成为“压死骆驼的最后一根稻草”。在以往的实践中，小微企业因犯罪带来了资质、信用、融资等方面的负担，这诱使小微企业迁入异地并改头换面地重新经营的情形屡见不鲜，这是我国小微企业合规发展中应予重视和认真对待的问题，且是能够通过契合现代公司治理结构的盈利功能有效解决的问题。客观上，这也是合规整改中“相称性原则”的重要内容之一。由此，在大中型企业与小微企业之间的合规作出区分就具有了实际意义，其实质内容则是合规的精简化。在我国，这恰恰是范式合规和简式合规区分的价值和精髓所在。在此意义上，甚至可以认为，对于小微企业而言简式合规本身就是合规有效性的最佳注脚。 由于没有一套成熟的国外小微企业合规方案可供我国直接借鉴，我国小微企业合规的发展走的是一条“摸着石头过河”之路，这就要充分重视我国企业合规改革试点实践中积累的经验，以及在小微企业简式合规上的探索所得，它们是我国小微企业简式合规后续发展的新起点，也是我国小微企业简式合规发展中的宝贵财富。 就积累的经验而言，有学者归纳了五点：一是，让小微企业最高层作出合规承诺，并承担合规管理的责任；二是，围绕涉嫌实施的犯罪建立专项合规计划，并发布专项合规政策、标准和程序；三是，引入外部法律专家担任合规顾问，并使其在防范、识别和应对合规风险方面发挥实质作用；四是，根据自身的管理缺陷和制度漏洞，建立有针对性的预防、识别和应对流程，实行差异化的合规管理；五是，在短暂的合规考察期结束后，检察机关除了向行政监管部门建议作出行政处罚以外，还可以建议这些部门加强合规监管，保证专项合规体系运行的可持续性，并引入必要的行政合规激励机制。有学者强调，针对小微企业违法违规行为的报告及举报机制在整改验收标准上应建立个性化的违规行为报告机制，其中重点要解决报告的保密性问题。有学者主张，企业合规试点初期，检察机关可以牵头推进建立起第三方监督评估机制，待机制建立、条件成熟后应当将主导权交给工商联。检察机关应以“监管者”的角色，对合规的全流程起到协调、监管的作用。毋庸置疑，这些对有关企业合规改革试点中小微企业合规方方面面的总结极为必要，它们有助于我国小微企业简式合规沿着正确的路径健康发展，值得理论界和实务界的认真对待。 综上，通过在这些经验和探索所得中认识到其中至关重要的是，在我国企业合规的推进中检察机关应居于主导地位，它对小微企业简式合规来说更是不宜动摇的基础。理由主要是： 其一，预防企业犯罪是我国检察机关早已具有的职能之一。一直以来，我国检察机关都有专门的职务犯罪预防机构，其职能涵盖了企业犯罪预防，国家监察体系改革后职务犯罪预防机构转隶到了监察机关，但检察机关的普通犯罪和企业犯罪预防与综合治理职能仍然存在，且这一企业犯罪预防职能一直以以案说法、法治讲座、警示教育、检察建议等方式进行着。不可否认，这一职能在以往的履行过程中存在一些缺陷，如对行为人的强制力和约束力不足，但改进的方向不是不顾这一客观实际一刀切地废除检察机关的这一职能，然后另起炉灶地搞重复性建设。既然如此，那么，小微企业简式合规就应在检察机关的这一既有职能上挖掘潜力，实现有效性和经济性的统一，这会赋予检察机关在小微企业简式合规推进中主导地位的角色。 其二，企业合规的三方法律关系决定了精简化以检察机关为中心。如前所述，在《第三方监督评估指导意见》出台后，范式合规围绕企业合规计划的设计、运行、查验形成了检察机关、企业/关联自然人、第三方组织之间的三方法律关系，简式合规只能是对企业合规计划以及三方法律关系中的企业/关联自然人、第三方组织的精简化。现实中，第三方组织形式上不是简式刑事合规的必备内容。对此，《九部委合规办法》第1条规定：“针对未启动第三方机制的小微企业合规，可以由人民检察院对其提交的合规计划和整改报告进行审查。”这也是合规改革实践的基本立场。例如，在镇江，检察机关尝试独立监管人制度，在一起小微企业涉嫌假冒注册商标案件中，“合规整改期间，涉案企业聘请了市场监管部门推荐的退休业务骨干为合规监管人，合规监管人每周在企业坐班4天，将企业合规监管工作贯穿于企业合同签订、生产加工、产品销售等各个环节，并针对涉案企业侵犯他人商标权的行为，定期普法培训。”毕竟，在小微企业刑事合规中，无论如何精简检察机关和企业/关联自然人都是不可或缺的内容。同时，在合规不起诉制度中，检察机关通过提出检察建议、参与不起诉协议签订、评价合规整改等方式进行小微企业犯罪的治理，这种角色的不可精简性和主体性特征很难不使得检察机关在小微企业简式合规中居于主导性位置。 其三，检察机关居于主导地位具有规范性依据。我国刑事诉讼法增设认罪认罚从宽制度后，在审查起诉阶段检察机关新增了推进审前分流、量刑协商、签署具结书等内容。比较而言，合规不起诉制度与认罪认罚从宽制度一样属于“协商性司法”框架下的犯罪处理机制，在审查起诉阶段作出决定的自由裁量权在于检察机关，因而，检察机关主导合规不起诉不存在实质的障碍。并且，《九部委合规办法》第1条赋予了检察机关在企业合规中的审查权限，这有利于其主导地位的形成。此外，在既有的相对不起诉制度以及未成年人附条件不起诉制度中检察机关都居于主导性地位，在企业合规不起诉制度中延续这一做法，具有规范性依据上的正当性，也可以保证规范性依据适用的统一性。有学者担忧检察机关在企业合规中居于主导地位而导致裁量权过大，进而“存在检察官以不起诉协议作筹码而索要贿赂的违法空间和廉洁风险”。事实上，这一风险在侦查阶段和审判阶段同样存在。《九部委合规办法》已经给出了实质性的回答，即主导不等于“独（专）断”，检察机关和第三方组织在涉案企业合规整改中具有不同的功能面向，这能有效地避免主导异化为“独（专）断”。另外，实践中检察机关“办理的企业刑事合规案件，在作出处理决定前，必要时可以组织公开听证”，也是防止检察机关裁量权失范的有益措施。 其四，检察机关在企业合规推进中所处的阶段性位置具有比较优势。在企业合规流程的闭环“出口”上当前审查起诉阶段的不起诉或可能立法增设的缓起诉比侦查阶段公安机关撤案和审判阶段法院的无罪裁判等有更大的优势。例如，在审判阶段一旦行为人或单位不能被判无罪，即使对行为人适用了缓刑或对单位判处的罚金不多，也可能导致他们会丧失一定商业行为的资格，进而丧失市场竞争力。实践中，涉案企业刑事合规已经逐渐由审查起诉阶段向侦查阶段和审判阶段扩展，这有利于检察机关主导性地位的形成。例如，广州市人民检察院在办理一起涉嫌串通投标罪的案件中，在侦查阶段提前介入，启动涉案企业合规，对相关责任人员不予批准逮捕。 （三）从程序和实体上拓展创新小微企业简式合规的内容 小微企业简式合规在我国是一个新生的事物，沿着我国刑事合规本土化发展方向，其精简化的内容亦需要在现有探索所得的基础上进行拓展创新。主要包括以下两个方面： 一方面，在程序上小微企业简式合规的“简”宜从刑事程序和合规程序进行规范化。就前者而言，在刑事程序上进行简式合规的规范化。在理论上，有观点认为，应把企业合规融入到认罪认罚评价体系，而不是在认罪认罚体系外搞企业刑事合规。“针对涉罪民营企业有关认罪认罚从宽制度适用问题，有学者提出构建以合规为核心的认罪认罚评价体系以及‘附条件不起诉’涉罪企业认罪认罚从宽制度，以求既实现对涉罪民营企业依法惩罚的目的，也实现对民营企业持续健康发展的有效保护。”的确，认罪认罚从宽制度是构建我国企业刑事合规的绝佳契机和重要突破口，但从二者的价值、内涵和效果等来看，“制度间的差异更大，不宜参照认罪认罚从宽制度作为企业合规不起诉制度的路径选择。”实践中，《第三方监督评估指导意见》是将“涉案企业、个人认罪认罚”作为企业合规规范化推进的条件。本文认为，应当沿着这一方向探索简式合规的规范化。比如，检察机关对小微企业适用简式合规但其未通过合规考察而被依法提起公诉的，能否结合后续合规考察结果从宽变更量刑建议？对此，有的地方采取了肯定的立场。例如，2021年宿城区人民检察院在一起涉嫌假冒注册商标罪的小微企业简式合规案件中，单位未通过合规考察，被告人被提起公诉，办案检察官认为：“虽然合规整改没有通过，已经提起公诉，但合规考察程序还在继续，如考察合格，检察机关会对你（被告人）从宽变更量刑建议。”相应地，审判机关能否以涉案小微企业未通过合规考察而否定缓刑等的适用？这需要理论上进一步深入探讨。 就后者而言，小微企业简式合规的“简”宜贯穿于合规制定、执行、验收评估等的全流程。在合规方案的制定上充分做到“因案制宜”，甚至根据小微企业涉案的具体情况检察机关可以直接制发企业合规检察建议，涉案小微企业可不再提交企业合规计划，且启动方式不宜拘泥于线下。例如，在“新冠”疫情期间，大庆市红岗区人民检察院就针对两起涉税案件，以“云会议”方式启动小微企业“简式”合规审查。应以此为契机，推动小微企业简式合规程序向灵活性方向发展，增加线上或线下与线上相结合的方式，这在异地合规发展的当下具有潜在的价值。当然，在简式合规的启动上，可以考虑增设前置的能够起到筛选和繁简分流的涉案企业合规审查分流机制，确立小微企业量化规模、犯罪情节、启动主体等标准，让小微企业简式合规进一步规范化。与此同时，针对目前存在的检察建议强制性和刚性不足的缺陷，应在后续的发展中进行改革完善。例如，有检察机关在小微企业涉嫌环资类犯罪的环保专项简式合规中提出“相对不起诉+检察建议+公益诉讼”模式，通过引入公益诉讼来提升检察建议的刚性，即在检察机关作出相对不起诉决定的同时发出合规检察建议，并同步启动公益诉讼立案审查以确保合规检察建议得到落实，督促企业合规整改。这种方式值得肯定。在合规方案的执行上，也应充分做到“便宜行事”。实践中，值得关注和肯定的做法是，检察机关在范式合规引入第三方监督评估机构参与企业合规考察的基础上进行简化，即灵活适用第三方机制，不引入第三方机构（如前列的独立监管人）或由2名左右专业人员组成的第三方机构进行。同时，在合规监督考察期限上可以考虑弹性化（如充分利用公安机关立案至提请审查起诉的时间段，将其作为企业自行合规整改时间）或一定程度的缩短，在合规监督考察方式上可采取随机方式或“定向+随机”方式。在合规方案的验收评估上，同样应当精简化。例如，验收评估上可以由专业人员协助检察机关进行而不是由第三方组织进行合规的验收评估，有的检察机关还可以通过组织公开听证的方式进行评估验收。 另一方面，在实体内容上小微企业简式合规的“简”也需进行拓展创新。例如，在江苏省检察院将探索适合小微企业的合规监管模式列为涉案企业合规改革试点工作重点项目后，江苏省各地的基层检察院积极探索，南京市栖霞区人民检察院在一起小微企业涉及污染环境案件简式合规中尝试了“缴纳合规承诺金”措施，具有借鉴参考价值。本文认为，可以参照环资类犯罪中修复生态环境的保证金制度，探索建立“合规保证金”制度，拓展小微企业简式合规的本土化内容。再如，在国内外，一直以来影响企业合规推进的一个重要的障碍因素是成本问题，对此，“在深圳宝安的企业合规不起诉试点过程中，对小微企业的合规监管费用由地方财政予以负担。在管委会设立专项资金，专门用于支付第三方组织的评估验收费用，防止出现资金管理漏洞等。”不过，该类资金的来源还可以探讨，如小微企业缴纳的违法所得、罚款等是否可以作为来源？ 当然，现有的小微企业简式合规的内容也不应成为我国小微企业简式合规发展中不能质疑的“信条”。例如，2020年12月16日辽宁省人民检察院等十机关发布的《关于建立涉罪企业合规考察制度的意见》规定：“直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法应当被判处三年以上十年以下有期徒刑的，具有自首情节或者在共同犯罪中系从犯，或者直接负责的主管人员、其他直接责任人员有立功表现的，可以适用合规考察制度。”有学者就提出质疑：“相关涉案人员如果符合相对不起诉条件，应该及时作出不起诉的决定；符合缓刑条件的，则按照缓刑的考察制度进行考察，而不是进行所谓的合规考察。”可见，我国小微企业简式合规的健康发展任重而道远。
从域外企业合规的理论和实践来看，小微企业能否开展企业合规并不是一个不证自明的命题，也不是一个伪命题。我国企业合规改革实践中小微企业合规的成功案例及其成效印证了小微企业合规能够有效开展，小微企业在治理结构上存在的“人格混同”等特殊性不会构成对其适用企业合规的实质障碍，即这一治理结构上的特殊性能够得到有效解决。我国小微企业在国民经济中发挥着不可替代的作用，迫切需要高质量地推进小微企业合规。相应地，有关小微企业刑事合规的争议焦点已由能否合规转向了如何合规，小微企业简式合规也成为了我国刑事合规本土化发展中的重要方向。比较地看，在《第三方监督评估指导意见》出台前我国企业合规的程序和内容一直处于摸索和成型中，很难说有一个标准化的模式。但是，《第三方监督评估指导意见》大体上确立了范式合规与简式合规的框架，是在积极和消极或者说显性和隐性的意义上的范式合规和简式合规，其中范式合规的规定是积极的、显性的，简式合规的规定是消极的、隐性的。此后，《九部委合规办法》进一步明确了对小微企业采用简式合规的基本立场，但小微企业合规建设的内容仍然是开放性的，这为后续实践探索预留了充分的空间。在域外，企业合规迄今为止没有一套成熟的可供我国直接借鉴的小微企业合规方案，我国小微企业简式合规的发展必须立足于企业合规改革试点实践中积累的经验和在小微企业简式合规上的实践探索，在去粗取精的基础上以开放和务实的思维积极拓展其本土化内容。为此，应以风险识别基础上的纠错功能和契合现代公司治理结构的盈利功能为重心展开小微企业简式合规有效性从而让合规真正创造价值，而检察机关的主导地位是小微企业简式合规发展不宜动摇的基础，精简化的内容应围绕程序和实体两方面进行拓展创新。作者：梁云宝（1982-），男，安徽巢湖人，法学博士，东南大学法学院教授、博士生导师，主要研究方向：刑法学。
来源：《法学论坛》2024年第3期“学术视点”栏目
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