邹学庚老师

主持人

今天是“周三有约：云象会客厅”的第十一期，非常荣幸邀请到实务大咖，北京汇仲律师事务所合伙人，李皓律师。李律师有丰富的工作经验，在最高人民法院代理开庭的复杂疑难商事案件多达40余起。李律师还带领团队，出版了一本关于新公司法的《原理、逻辑与实战：新公司法诉讼实务十六讲》，就新公司法中的争点问题进行了非常深入的研究和探讨。

李律师还是全国律协公司法委员会的委员，最高人民检察院民事、行政检察的咨询专家，是the legal 500特别推荐律师，荣获legal band风云榜：诉讼律师15强等称号。下面，我们把镜头和时间交给李皓律师，一起聆听李皓律师的精彩演讲。

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周三有约：云象会客厅

李建伟教授八月公益直播第二场

周三有约:云象会客厅

（第十三期）

AI对合同起草

审查的影响

李建伟教授公益直播

新公司发下公司章程要款设计：

如何填满相对必要记载事项

今天的题目叫『新公司法视角下，公司诉讼的过去与未来』。作为有近20年争议解决从业经历的实务工作者，我将从过去、现在和未来三个角度探讨《公司法》争议解决的趋势性问题。在实务工作中更多关注的是对于正在发生的诉讼，将来会如何形成结论。开讲之前，我们先从争议解决的角度去分析《公司法》。

1. 作为裁判依据的《公司法》立法表达需要回应实践需求

从争议解决的角度来看，在旧《公司法》涉及到的公司要素是不完全的，可能带来很多实务争议。最典型的例子，旧《公司法》第十六条“公司对外担保规则”只规定了公司如果对外投资或者担保应当经过什么样的程序，但对于没有经过必要程序的对外担保，并没有直接匹配相应的法律后果。这样来看，旧《公司法》第十六条似乎并不完整，还需要援引《民法总则》甚至《担保法》的部分规定，所以最后在《九民纪要》中，我们看到了关于旧《公司法》第十六条最终走向了“越权代表”。

《公司法》的另一个特点是部分法条没有给出明确的裁判规则，实践中一旦发生争议，很难找到相适应的规则。《公司法》作为一个组织法和行为法，它在争议解决的场景下，如果本身没有给出特别详细的规定，那么我们就要试图通过其他部门法的规定，去适用法律原则，甚至形成裁判规则，实践中的难度较大。

从这两个维度可以得出初步结论，即作为裁判规则、裁判依据的旧《公司法》，可能在对于实践需求的回应当中，应该说是不够充分的。这次《公司法》修改，从立法表达上需要回应实践需求也是其任务之一。

2. 争议解决维度看《公司法》的功能

怎么看待《公司法》在争议解决维度上的功能？《公司法》希望在争议解决上发挥哪几方面的功能？或者维护哪些主体的权益？从我的个人理解上，《公司法》所规制的对象可能涉及至少有四个方面的主体：

第一种类型的主体是股东，第二种类型的主体是公司内部负责运营公司的人，如这次《公司法》修改当中颇受关注的董监高。第三种类型的主体就是公司本身，因为公司是一个独立的法人主体。第四种类型的主体是公司外部的债权人。《公司法》应当尽可能保护这四类主体的合法权益，比如股东的合法权益，债权人的合法权益，董监高的合法权益，当然更为重要的是公司本身的合法权益。公司都应当四个维度上发挥其应有的功能。

3. 完善《公司法》争议解决功能是立法任务之一

《公司法》在四个维度上的功能实现程度，也决定了公司运营的健康程度，以及产权保护的力度，甚至会决定整个中国经济营商环境的好与坏。所以法工委在这次《公司法》修改中表达的是“《公司法》修改需要实现四个方面的任务”。

第一是吸收和转化国有企业改革的成果；第二是加强产权保护；第三是希望通过修订《公司法》进一步改善营商环境；第四是进一步促进资本市场的健康发展。除了第一个功能，后面三个功能都和争议解决业务存在密切的关联，所以我们初步结论就是完善公司法的争议解决功能是本次公司法修订的立法任务之一。

按照我们今天讲课的逻辑，分为三个层面，首先从过去看一看原《公司法》在争议解决的功能上，它到底做的怎么样？有哪些成绩？做出了哪些努力？同时也面临哪些问题？再去看看现在和未来。

1. 旧《公司法》的争议解决功能设置

整个《公司法》的立法体例、争议解决功能是按照不同的公司从出生、运行到死亡的时间线，以组织法的方式来进行立法的，这是一种立法技术。

在这个立法技术的选择里面，其实它会适度影响到争议解决功能的实现，所以功能设置上应该也是回应了第一点，《公司法》作为裁判规则似乎会和立法技术存在部分脱节，那么在脱节背后需要通过其他方式去完善，为了进一步发挥《公司法》指引争议解决业务的功能，其实应该说在立法层面是做了很多尝试的。

2. 公司诉讼基本架构与规则体系的逐步建立

最为典型的尝试就是我们通过了《公司法》的司法解释，逐渐以不同主体的视角搭建起了公司诉讼争议解决的基本规则和基本架构。我们现在讲的原《公司法》主要是指向2005年《公司法》，回望历史，在2005年《公司法》之后，我们用了相当长的时间，逐渐出台了5部司法解释，这5部司法解释相当大的数量都是为了解决不同主体在不同场景之下发生争议之后如何处理的问题。我们可以简单回顾：第一部司法解释涉及到时间效力的问题；第二部司法解释涉及到公司解散等制度的问题；第三部司法解释涉及到的公司资本制度的问题；第四部涉及到股东权利保护，比方说知情权、优先购买权等等。

这几部司法解释加上《公司法》本身相当于逐渐搭建起了公司诉讼的基本结构，这些规则也逐渐形成了公司诉讼裁判的规则群体，最高法院的民事案由当中与公司有关的纠纷才有了二十四个三级案由，这二十四个三级案由成为了公司诉讼争议解决的基本框架。

新《公司法》的出台，标志着我们进入了新时代。我们可以看到作为裁判规则的《公司法》对争议解决业务所做出的努力，但《公司法》在实践当中产生了很多新问题、新需求，在原来的法律框架之下可能是不能够被全面满足的，所以才有了这次《公司法》的修订，当然这只是其中一个因素，但这个因素占比绝对不低，而且是相当重要的。

3. 原《公司法》在争议解决中的困境

我们分门别类地看一下《公司法》在争议解决领域当中面临哪几个方面的困境？我们先讲一讲直观感受。

困境之一：对股东权利保护的重新审视

在公司法领域之内，不同主体在各种维度下的权利保护需求都要在公司法的立法当中得到回应。就如作为《公司法》立法任务之一的产权保护，此中里面既有公司本身的“产权保护”，也包括作为股东的“所有者权益保护”，而股东主体本身和公司的财产权益之间是密切相关的，所以股东权利保护应该是《公司法》当中最为关注的一个点。股东权利保护的核心是对小股东的权益保护。我们也可以看一看，《公司法》对“小股东权益保护”所做出的这些努力带来的实际效果怎么样？

我们接触公司案件会发现一个现象，就是股东之间一旦出现了争端，双方之间可以使用的法律武器都非常的充分，可以轻易找到很多条行权路径。最基础的有股东决议的效力之诉、知情权之诉，损害公司利益可以提起股东代表诉讼，如果这些都不能解决问题，我们还可以提起公司解散之诉。各种类型的案由基本上都会提供一些素材，这些武器相当于摆在了小股东面前，但是实践运行当中的效果都不是很好。

似乎对小股东的权利保护非常的充分，救济路径非常多元，但是试图通过法律武器去真正的实现救济的却不明显。经常会看到小股东一次又一次的拿起法律武器，试图来维护自己的权益，但是最终结果非常不理想，只会让双方一直深陷诉讼泥潭，不能根本性解决问题。这些现象其实是值得我们重新审视《公司法》的规则体系，对于股东权利的保护到底是够还是不够？如果不够，是在哪些方面出现了问题，或者哪些方面导致我们的救济力度达不到小股东的期待？

《公司法》中，对于小股东权利保护的条款设计，都有一个特点，就是基本上都是基础权利保护，比方说知情权、参加股东会的权利，如果权利没有得到保障，可以要求撤销决议。这些基础性权利同时又呈现出另外一个特点，就是需要分别行使。不让查阅公司财务资料的，去主张知情权；不让参加股东会的，去提出公司决议效力之诉；发现公司内部有人侵吞了公司资产，就得先履行前置程序再去提起股东代表诉讼。这其实就给小股东设置了一个难题：虽然提供了法律路径，但是成本非常高。与此相匹配的第二个特点就是，小股东的退出机制，在《公司法》中是不畅通的。

如果双方矛盾激化，小股东能够实现的公司退出方式有三种：

第一种，商业化股权转让，但当小股东和大股东之间已经出现了明显争议的时候，还有人敢来承接小股东的股权吗？显然没有人愿意去趟这个浑水。

第二种，公司解散，但是公司解散本身是有严格条件的，在小股东占比很小的情况下，大股东已经足够控制股东会、董事会甚至是整个公司。实务中法院支持原告方解散公司请求时，往往都会写一句“股东之间已经矛盾激化到不可调和的程度，而且是长期不可调和。双方之间已经失去信任基础，公司的人合性遭到根本性破坏，所以决定解散公司。”这个表述本身已经背离了《司法解释二》第一条“公司解散的法定情形”。司法机关也看到实践当中保障小股东权利的运行机制并不好，只能有意曲解司法解释的原因，给小股东谋求一条逃生通道。

第三种，《公司法》第七十五条“异议回购条款”。在2005年《公司法》运行至今的二十年中，真正得到实现的“异议回购”非常少，设定的条件过于苛刻导致大股东可以轻易规避这条法律规则的适用。比方说连续五年盈利不分红，但是又有多少中国公司能连续五年盈利？而且公司可以在第四年分一部分，就可以轻易地规避法律规则。立法规则很容易被实务中的经济主体轻易架空，那就说明我们的立法是有问题的。

基于此，又使得相当数量的法院，并不是真正按照司法解释的原意，按照公司僵局的方式去判决公司解散的。相反，在相当数量的公司解散案件里，法院支持原告方解散公司请求时，往往都会写“股东之间的矛盾已经激化到不可调和的程度，而且是长期不可调和，双方之间已经失去了信任基础，公司的人合性遭到了根本性的破坏，所以决定解散公司。”这个表述本身已经背离了《公司法解释二》第一条所规定的公司解散的法定情形。正是司法机关也看到了，小股东的权利保障在实践当中的运行机制并不好，同时又没有一个可以逃生的窗口，那怎么办？我们只能有意地“曲解”司法解释的原意，给小股东单独开一扇逃生的通道。

在上述考虑之后，我们要进一步考虑“为什么立法专家在每次《公司法》修订当中都是充分征求意见，但是依然不能解决小股东权利保护的问题，核心原因在哪？”我觉得核心原因是在于公司内部的运行机制是不是偏离了《公司法》最初的设想？无论是旧《公司法》还是新《公司法》，对于公司的运行机制其实都是有比较细致的规定，希望公司这种经济主体的组织形式，能够在法治框架之下有序运行。我们在立法当中选择了成本非常高的立法技术，但是这种立法技术在实践运行中没有得到真正的回应，那么没有得到真正回应的原因是什么？是不是缺少了让公司内部治理健康运行的土壤？土壤不健康，所有机制都会被轻易架空。这是我们讲的第一个困境。

困境之二：追不上债权人保护的新需求

目前实务领域最受关注的话题之一就是“债权人权利保护”，因为目前整体的消化债务问题既是国家层面的需求，同时也是企业层面的需求。“债权人权利保护”问题背后其实还是因为公司会由于内部治理制度不规范而沦为股东以有限责任逃避法定职责的手段，股东的有限责任无法落实。2013年《公司法》修订的时候提出抛弃前期认缴制，施行完全认缴制，因为公司只有在最初设立的时候才能体现资产价值。但是为什么新《公司法》修订当中又做了回调？回调并不代表错误，因为我们已经明确意识到“完全认缴制”会减弱对资本信用的约束，而资产信用又很难建立，资产信用与资本信用两者此消彼长。

虽然目前的司法解释已经从强化资本信用的角度作出了规则设计，但在实践中债权人的需求还是与日俱增，所以这次《公司法》修改里面突出了董事、监事、高管的责任，将“债权人保护”从公司资产指向股东财产，然后再延伸到公司内部的关键职位上。那么也可以得出一个基本结论，即我们已经给了“债权人权利保护”足够的重视，但是还不足以满足我们的现实需求。这是第二个困境。

困境之三：现实中的公司治理与理想的差距

基于《公司法》来看，公司的会议制度要求其实是非常细致的，但是中国绝大部分的公司在运营中没有办法确保如此精确的适用《公司法》，导致实践中大量的公司决议是在非正式途径下产生的，而这些“非正式决议”在公司内部产生争议或争夺控制权时，会被一方试图去推翻，这反映出公司治理的理想和现实之间是存在巨大鸿沟的。这个巨大的鸿沟使得股东权利受损，需要通过会议决议的效力纠纷去救济时，就会面临挑战。

《公司法》并没有迎合或者回应小微公司在内部治理当中的灵活性要求，而是统一设定了一个非常规范的标准，这个规范标准在没有人关注或者没有产生争议的时候，会被市场经济主体束之高阁。但是一旦产生争议，这个被架空的标准又会成为双方争议解决当中互相攻击的手段。换句话说，这个标准带来的是负面效应，就是现行《公司法》当中所设置的行为规范、组织规范，在绝大部分的市场经济主体实际运行时并不会被遵守。

是因为市场主体不守法吗？其实不然，如果遵守法律会给市场主体带来额外成本，那么市场会选择将法律束之高阁。我们要考虑的是如何制定一个受欢迎的，能够被普遍接受的公司内部治理规则。这是第三个困境。

面对三个困境，现行《公司法》的回应是什么？

第一，在立法技术层面，新《公司法》充分吸收了旧《公司法》运行至今的实践经验，新《公司法》实质性修改的条文里面，绝大部分是将已经成熟运行的规则上升到法律层面。

第二，在规则设计层面，新《公司法》吸收了大量的实践经验，比如公司股东知情权，新《公司法》用了若干条文去回应知情权的具体行使方式。当然也填补了遗漏的规则，比如新《公司法》“股东失权制度”，该制度是对《公司法解释三》第十七条“除名制度”的改良，但明显是一个新的规则。新《公司法》对于争议解决需求做出的回应十分及时和全面，我们做一个简要评价。

回应之一：股东权利保护有限度的加强

对新《公司法》梳理之后会发现，部分规则基本都是对原有规则的强化，但《公司法》第八十九条第三款“股东压迫情形之下的异议回购请求权”很特殊，可以说是一个新的规则，并且司法机关将来要给出更细化的实施细则，帮助实务中对“压迫程度”进行分析。除此条外，我们似乎很难再找到此种根本性加强股东权益保护的规则，无论是“双重股东代表诉讼”、还是“穿透式查阅”等规则，都不是根本性的加强股东权益。比如双重股东代表诉讼，法律规定的过于苛刻，必须是全资子公司100%持股，这是不是太容易规避了？是不是又陷入了刚才所说，《公司法》会轻易被市场主体架空的这种境地？陷入这种境地之后，那这个规则的价值还有吗？所以，这是第一点评价，就是新《公司法》对于股东权利保护加强是很有限的。

回应之二：资本制度的进一步强化

新增制度中加强了对债权人的保护，包括公司资本制度约束股东等内部人士行为的条款，包括催缴、失权、财务资助等规则。我们设置了“看门人规则”，就是由董事、监事、高管在公司资本制度的监督程序中扮演法官角色，因为董事、监事、高管作为内部人员，可以更高效地对公司内部资金流向作出反应，而不是单纯靠法律规则进行事后救济。如果内部监督的实施能得到保障，公司资本制度的强化就会是顺理成章的结果。所以我们认为新《公司法》在资本制度层面是有了比较大的进步，加强了对债权人保护。

回应之三：公司治理结构的重要变革

公司治理结构中最受大家关注两点的重要变革，第一是新《公司法》打破了三会制度的基础设置，可以在董事会当中设置审计委员会来代行监事会的职权。这个规则背后依然是从董监高的角度出发，把股东和运营者之间的权力分配做了明确的切割，让公司的真正负责运营的人员对公司负责，更重要的是强化了董监高的职权和责任，倒逼董监高履行监督职能。这个监督职能更多指向股东、实控人，部分股东同时还有董监高的身份，也会受信义义务的规则约束，相当于改变公司内部监督失灵的状况。从这个角度来讲，公司治理结构的变革可能不直接作用于争议解决业务，但是有可能会对公司将来长远健康运营会发挥根本性作用。

1. 特定诉讼类型短期内可能急剧攀升

从我们当前经济形势下的业务角度来看，目前债权人最为关注公司资本制度的范畴内的董监高责任。如果公司资本不当流失、违法分配利润、违法减资等，对董监高失职行为的问责可能会成为债权人寻求救济的最终路径。

2. 债权人追索向公司内部进一步延伸

这个观点与前文相衔接，债权人追索的关注点是从公司资产转向股东的财产，当追索股东已经不足以满足需求时，债权人的关注重点就变为董监高在公司运行当中有没有发挥应有的职责。而在刚颁布的《公司法实施时间效力的规定》中，对于董事责任其实是直接适用，并没有区分是否过渡，直接就会要求他们要承担责任。而这部分将来有可能成为债权人寻求救济的延伸思路，也就是从追索公司资产转向追索股东财产，再会追索到董监高的赔偿责任，相当于追索链条会往下进一步延伸。

3. 董事会成为公司控制权争夺的新战场

这个话题有一个前提，就是我们认为新《公司法》更倾向“董事会中心主义”，试图强化董事会在公司治理当中的中心位置，因为这可能是契合国际趋势的。但同时也要有另外一个思考，在我们国家现行的公司运行状态之下，《公司法》所倡导的股东会和董事会的分权机制能不能被市场主体所接受？坦率的说，在我们接触到的业务中已经有一些市场主体提出了“股东会能否收束董事会权利”的问题，产生这个问题的原因是朴素市场主体认为股东就是老板，就是公司运营者，认为所有权和经营权并存一体是理所当然。这种状态一旦要被新的法律规则去试图打破，能不能被市场主体快速接纳，还是要打个问号的。

将来会有相当数量的公司在股东会和董事会的职权设置上会产生比较大的偏差。新《公司法》中董事会依然是有一些权利是来自于股东会的授权，那么董事会哪些权利是可以被股东会剥夺的？这个问题的答案并不明确。当然也有很多学者提出，剩余控制权到底应该归谁所有？是理所当然的由董事会行使，还是由股东会行使，或者在没有明确规定的情况下，股东会就行使了？这些问题将来会成为司法实践不得不在个案中给出答案的问题。

从大趋势上而言，新《公司法》传递了一个明确的信号，就是公司治理中心向董事会倾斜，那么董事会以及董事席位可能会在公司治理当中越来越重要。尤其董事有可能会脱离股东意志，独立行使对公司经营管理的权利，甚至和股东意志产生冲突。比方说股东失权，原来都是在股东会层面争夺公司控制权，那么董事会有可能会成为将来公司控制权争夺的新战场。原来股东会是公司的最高权力机构，但是最高权力机构具体的权力是要落在公司的具体经营决策层面，还是要落在其他层面，还是可能是值得探讨的。

4. 公司治理机制改革可能发挥诉源治理的作用

在此次分享之前，我们进行了数据收集，但是限于公开司法文书数量的下降，我们无法找到确切的数字，但可以预测与公司有关的纠纷的数量一定激增的，而司法机关更是不堪重负但没有办法解决。现在的溯源治理更多依赖公司内部管理的规范化、合法化，解决公司内部发生争议的几率，从而实现降低公司诉讼的数量。如果公司治理机制的改革能够落实，将来配套的措施能够给清晰的划分权利，让真正管理公司的人对公司负责，让所有者享受自己的权益。可能以后公司诉讼的几率或者数量就会少很多，至少公司层面的股东，尤其是小股东和大股东之间出现矛盾的可能性会显著降低，因为这个时候公司争夺控制权的战场不再是股东会而是董事会。

▷邹学庚：感谢李律师，李律师的讲座从公司诉讼的过去，一直到现行《公司法》和未来展望等几个环节，深入浅出。今天，李律师给我们展现了什么叫做法律实践，从争议解决的角度解读《公司法》。

李皓律师今天讲的都是《公司法》实践中最为核心的争点问题，我这里有一个问题想请教李皓律师，“为什么新《公司法》对债权人的关注会那么高？为什么会说是债权人的春天，您有什么意见和判断？”

◇李皓：总体上来说，“春天”肯定是好的，那为什么说这是债权人的春天呢？其实，我不完全赞同这个说法。我国目前对债权人的权利保护本身就是绝对优先，尤其是在争议解决领域。

司法实践当中法官首先考虑核心问题是，行为本身会不会损害公司资产，进而可能会损害到不特定多数的债权人。在中国的争议解决场景下，“不特定多数”是非常有威胁的、非常敏感的词汇，只要涉及到“不特定多数”似乎就可以转化为公共利益，甚至动摇某些行为效力。这是实践当中的一个现象，但背后呈现出了司法机关对于债权人保护的担忧，这个担忧来自于公司内部治理不规范的常态化现象。如果最后没有从资本制度的角度去约束它，确保公司资产正常的、稳定的、安全的放在公司框架之内，成为公司的责任财产。如果达不到这样的这种信任，那么就必然要在资本制度这一端给予债权人权利保护的特别关注，这个特别的关注就是债权人的春天。

我自己从业这么多年，第一考虑因素都是是否与债权人有关、与公司资产有关。所有与公司有关的判决，只要涉及到债权人利益保护，首先要论证对债权人有没有伤害，甚至有没有伤害的可能性。所以我觉得债权人的春天一直在，虽然债权人一直认为自己处在寒冬当中，但是这个寒冬并不是依托于某一部法律的修改就可以过去的，更多的是靠整体经济形势的扭转，靠的是整个经济良性运行。所以我一定程度上赞同债权人的保护是在春天之中，但是春天来之已久，只是这些人本身应并没有处在春天里，至少他自己不感觉温暖，就是我的一点想法。

所以，我在一定程度上赞同刘俊海老师的判断，即对债权人的保护处于一个优越的位置。但是，债权人是否感受到“春天”的温暖，还需要整体经济环境的改善。

▷邹学庚：我个人对这个问题有一点点看法，其实我们国家债权融资是股权融资的5倍以上，这样的经济基础条件也决定了《公司法》需要优先保护债权人。李皓律师的核心观点也是要保证债权人在各种情形下都要永远优先于股东或者优先得到清偿，只要债权人的债权没实现，股东就不能从公司索取报酬。但在现行《公司法》中也存在一些例外情况，比如现在利润分配是资产负债表标准，就是本年利润纳税之后剩下未分配利润。

在我们国家的一般认识里，我们好像认为决议作出生效，股东对公司利润分配请求权的顺位就似乎跟债权人等同了，到了公司要支付的时候，公司如果资不抵债还能不能付？我们用这个问题对比对赌协议中的股份回购，股份回购恰好是反着来的，现在主流意见包括《九民纪要》，“华工案”以后是否有效？只是到履行的时候，说要看履行的时候有没有盈余，有没有未分配利润，是否符合减资条件。我感觉这两个公司资产向股东流出的规则是天然存在错位的，我感觉李皓律师刚才说的这个问题，债权人在各种条件下都要优先于这个股东，我感觉不知道哪个要做一个调整为佳。

◇李皓：第一个问题我没有特别深入地研究过，比方说在分红的时候是具备分红条件的，但是等到真正要分红的时候，可能债权人已经跳出来了。账面资金分红之后可能就不足以清偿债权人了，这个时候可能资不抵债进入破产程序后又会衍生问题，如“一年前做出的分红决议里面应当分配给股东的红利还能不能先拿走？”从裁判工作的经历出发，我并不当然地认为应该分走，因为公司经营状况出现问题了，还截取公司有限的流动资金，这个不公平背后的潜台词是什么？潜台词是当年做出决议所依据的决议标准是否可靠，但是从规则角度似乎也没有办法去否定，因为当时是合法分配，所以这个问题我没有答案，但是我的心理状态应该说代表了很多司法裁判者的心理状态。

第二个涉及到对赌问题兼具股、债两种属性。从登记的角度来看，一定会认为这是股权性质的融资，那么基于股权性质的融资就受到了资本制度的约束。但是这种看似当然的处理方式如果要受到资本制度的约束，至少从金融从业者或者从市场主体的角度，可能很多人都会认为应该履行对赌条款。事实上裁判者是从债权人保护的维度上，限制了特定债权人的权利，即使他们拥有股东身份。其实也是体现债权人的权益保护太过于优先，但这种保护对经济的长远发展是利还是弊仍存疑。

至少在市场主体的角度，我相信股权投资者和这个融资企业的实控人之间，都不认为应当受到资本制度约束。但这是司法机关基于第三方立场设置的标准，这也解释了为什么司法机关在处理此类案件时，首先考虑是否会影响到债权人的利益，这种逻辑是一脉相承的。

▷邹学庚：是的，这个问题之所以专门请教李皓律师，就是因为您讲到的《公司法》第八十九条第三款“公司的控股股东滥用股东权利，严重损害公司或者其他股东利益的，其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权”，因为我们知道其实中国很多公司有投资者权益，但不一定有本年利润，因为我们现在只允许分本年利润。

举例：很多 PE、VC都是溢价投资，溢价部分的股本之外都记入资本公积-股本溢价里去。按照现行法律规定，股本溢价似乎是不能分配的。尽管《公司法》没有直接规定这部分资金不能分配，但其能否用于回购直接影响了第89条第三款对中小股东的保护。

很多律师朋友表示，等新《公司法》生效后，就会依据该条款起诉公司要求回购股份。然而，问题在于如果公司没有利润，该如何进行回购？因此，这个问题在未来可能非常重要，您认为公司在回购股份时，是否需要受到资本约束的限制？

◇李皓：我先不说应然层面只说实然层面，我做一个预判，我觉得《公司法》第八十九第三款“股东压迫情形之下的异议回购”，司法机关将来大概率会采纳和对赌条款同样的方式。这是因为在结构上，这两者没有特别的区别，而且小股东的身份比财务投资人更为扎实、真实。同时司法机关也一定会考虑到公司运营状态不好的情况下，以这种所谓异议回购的方式帮助小股东抽走公司资金，然后把债权人晾在一边。

按照我们刚才所说的逻辑，如果后续的司法解释会涉及到《公司法》第八十九第三款的具体适用标准及履行条件，我觉得很有可能会和《九民纪要》第六条一脉相承。但同时还有衍生问题，《九民纪要》仅载明应当满足什么条件，但对赌条款的是以什么标准履行？谁来判断？谁来启动？现在相当于是一个搁置状态。而事实上已经产生了一个不健康的社会认知“即便市场主体和公司之间的对赌会被认为是有效的，但无法执行，市场主体会把这个条款就视为是无效。”我相信《公司法》第八十九有可能也会朝着这个方向进行，这个对与错需要历史检验。

▷邹学庚：第一个问题问“公司的解散之诉公司僵局难以破解，小股东取证较难，大多数法官都没有按照公司法的规定去判决，这是为什么？”

◇李皓：原来司法机关在处理公司解散类案件的时候为什么会比较慎重？其实逻辑上很好理解，司法机关两个顾虑因素，第一个因素是公司解散代表着公司要彻底的结束，相当于一个人的死亡，而死亡之后是有很多身后事需要清理。公司如果有相当多的在办业务、交易还在进行，那么法官在做这类案件处理的时候一定会有顾虑，就是解散后这些交易怎么办？员工怎么办。在就是类似这样的这些因素会影响到法官的判断。

第二个因素是公司解散延伸出的清算问题。一旦股东内部出现了争议，往往是无法自行清算的，最后申请强制清算。那么司法机关其实并不希望看到这么多的清算案件涌到法院，因为目前中国的司法机关还没有做好迎接大量的清算破产案件的准备，无论是人力还是经验以及相匹配的相关机构都是不足的。

基于这些原因，相当数量的公司解散案件最后没有被判解散，背后有一些非法律因素的考虑，所以法条也提到“公司解散案件法院应当注重调解”。这是为了尽量避免通过司法判决干预正在运行的公司业务和经营状态。

▷邹学庚：第二个问题“《公司法》第八十八条第一款‘股东转让已认缴出资但未届出资期限的股权的，由受让人承担缴纳该出资的义务；受让人为按期足额缴纳出资的，转让人对受让人未按期缴纳的出资承担补充责任’转让人对受让人的补缴出资要承担补充责任，那么理论上自公司设立以来的所有股东均可一并起诉并承担责任。如果股权经历了多次转让，就是类似于股权连环转让的情况下，如果一并起诉该如何表达诉求？”

◇李皓：这是一个纯技术问题。我们是碰到过这样的案例的，就是公司股东转让股权，然后债权人在追索的过程中要求受让人承担连带责任，找到我们是来论证能不能再审。如果从权利保护的角度出发，假设你是一个需要救济的权利人，选择一个最有利的表述方式，然后要求他们一起承担连带责任就好了，这是一个技术选择，有助于确保你在诉讼中得到最大程度的保护。

▷邹学庚：第三个问题“原股东抽逃出资以后，转让股权的受让人的责任如何界定？能否参照公司法第八十八条第二款？”

◇李皓：应该是《公司司法解释三》第十三条有涉及到有抽逃出资的规定，其实这条规定和我们学理当中理解的抽逃出资其实是有区别的。由于抽逃出资的隐蔽性，如果这种行为被隐藏得足够好，受让人很可能不知情。如果要求受让人承担责任，证明标准可能需要相对较高。即受让人必须在明知、知情，甚至参与抽逃出资的情况下，才有可能要求其承担责任。否则，抽逃出资的利益不归属于受让人，而受让人在进入公司之前也无法防范和注意到这一问题。因此，从规则和法理角度来看，要求受让人承担责任似乎不合适。这是我的个人判断。

▷邹学庚：第四个问题“同一个案子中可以同时起诉债务人以及债务人的股东吗？”

◇李皓：这里面有一个股东出资期限是否届期的问题，如果在一个诉讼里面要求加速到期，这个问题本身可能需要去区别对待，如果是早就已经逾期了，我觉得这种情况下一并起诉，这样的案例是很多的。那么加速到期这个事情能不能在债权人向公司主张权利的时候一并提出，我觉得实践当中有可能会持一个保守态度。虽然我们现在从公司法的角度来说，加速到期的标准相对比较清晰，但一方面司法解释不一定会延续这个思路。第二个如果允许这样去做，所有的债权人在向公司进行追索的时候，都会把出资期限远远未到的所有股东全加进去，因为对债权人而言不增加诉讼成本，司法机关会有大量的案件立刻蜂拥而至。所以我觉得司法机关可能对这个问题会是持区别对待的态度。

邹学庚老师

主持人

感谢李皓律师，李律师回答的问题，足见其理论与实践的功底。非常感谢李律师的辛苦付出。我们今天的讨论到此结束，大家晚安，再见。