关于审计委员会我非常赞同刘老师的观点。确实，我在各个央企也推荐小规模的公司是不适合设立审计委员会的。好多公司的董事会本身规模很小，三个董事如果全部担任审计委员会的话，监督何在？审计委员会本身要监督董事的，否则第189条的设计完全没法腾挪了。

《公司法》对股份有限公司的审计委员会规定得更为周至，有限公司、国有独资公司相对更简单。在对股份公司的审计委员会规定中，《公司法》指出，半数以上的成员不得担任除董事以外的其他职务，其实就是指，执行董事不能过半数，以及与公司不能存在任何影响其客观判断的关系，也是指出大股东所派的非独立非执行董事是在受限范围之内的。

如此，因为不能占多数，三个人只能进一个董事长或者经理，另外两个名额只能留给职工董事、独立董事、外部董事这三种人。所以，中小规模的股份公司也好，有限公司也好，最佳的方案还是设监事会，尤其是设一名监事。这是最简单的，又是最减少叠床架屋治理成本的。

按照刚才刘老师提的第83条规定，绝大多数公司都是规模较小或者人数较少，而且有个致命的问题，就是经全体股东一致同意，还可以什么都不设了。所以我就提出了有限公司的四种模式：要么设监事会，要么设一名监事，要么设审计委员会，要么什么都不设。这么一来其实主导思想就是不再设监事会了。

我想听听，刘老师对将来监事会在中国各公司中的前景如何评价？其程序又如何？我悲观地估计监事会恐怕将来很少见到了。因为公司要么什么都不设，要么只设一名监事，可能成为主流，要么大型公司就设审计委员会了，对这个问题你怎么看？

◇刘斌：李老师，这个问题可能还得区分不同的公司类型来看，每类公司的诉求和改革要求差异也比较大。比如说，我刚才看到直播间也有小伙伴在问，说国有独资公司需要设审计委员会吗？国有独资公司在《公司法》上只限于国家直接担任股东的公司，也就一级公司。一级公司按照我们现在国资改革的文件要求，以后就不设监事会了。一级的国有资本控股公司以后也不设监事会了，为什么这回要引入国有资本控股公司？

大家都知道，我们现在中央企业层面和各省市的国企，有很多公司股权的10%被划归到社保基金，此时该公司股东肯定不止一个，除了国资委之外，还有社保部门或者说替社保部门持股的股东。这类公司其实平替了原国有独资公司的发展新形势，也完全按照国资监管的要求推进。前面为大家报告了，我们之所以进行单层制的改革，一个初心起点就是为了解决国企改革中的单层制需求，所以这类公司我认为，以后主要看国资监管部门的要求就可以了。

对于上市公司来说，刚才李老师也给大家提到了，现在证监会和各个交易所主导性的意见还是在推单层制，所以在相关的文件里，基本上也是对审计委员会设置了比较周到的“售后服务”，但对监事会，就“爹不疼妈不爱”了，后续可能不会有更细致的规则了。所以，上市公司以后绝大多数会采用单层制的架构。

而且，职工董事对于每家公司的影响确实是不一样的，有的公司很喜欢设职工董事，甚至今年上半年出现了两名职工董事，为什么？因为可以防止恶意收购，职工董事不是股东能够随便更换的，这种情况下单层制对于上市公司来说，就能够发挥到除了单层制改革之外的其他目标。

对于一般中小型的公司来说，我还是坚持我的观点，也对市监局内部标准的内容中，采用10个股东以下就是规模比较小的或者股东人数较少的公司，这样相对宽松的标准持比较赞赏的态度。因为公司规模大小的判断问题，本质上和公司治理架构的选择没有必然的联系。更多需要考虑的是公司股东的构成和复杂关系的问题。就比如说，刚才提到独角兽类企业，资产规模很大。股东人数也确实不多，这种情况下没有必要为了解决股东之间的分歧，或者公司的代理成本，设置这么多的组织架构。

所以，从总体上来看，结合国外法国、西班牙的改革经验，以后90%以上的公司都不再设监事会了。李老师，我是这么认识的。

▷李建伟：好的，感谢刘老师的前瞻性分析，我也都是赞同的。第二个问题，就是涉及到《国务院关于实施〈中华人民共和国公司法〉注册资本登记管理制度的规定》第12条。

第12条的确很突兀，证监会的规定是行政规章，那塞进这就上升为行政法规了，完全不一样。包括上市公司的规定也好，还是第12条也好，字面意思看不出来必须只能选择审计委员会。但是，从证监会塞入这个条文的目的来看，就暗含了要强行推审计委员会的意思。所以将来可能上市公司真的没有监事会了。

从上市公司的角度，并不反对证监会的这个做法。第一，因为审计委员会按照上市公司和证券交易所的规定是必设的，而监事会是可选择的。第二，路径依赖。审计委员会是都有的，而且是有特殊职能的。在只能二选一，没有必要叠床架屋的情况下，谁都不傻，可能只选审计委员会。第三，有没有必要既建立审计委员，又建立监事会？这个问题是我想请教刘老师的，就是可不可以并行？

◇刘斌：这个问题非常尖锐，可能大家也都特别关心。

第一，就是现在上市公司的审计委员会，是一个“1.0的审计委员会”。刚才我看直播间的有小伙伴也提出了，新《公司法》第137条规定的上市公司审计委员会是个立法技术的bug——为什么其他都是2.0，只有这条是1.0？

其实在我的注释书里，我是这么解释的，这个条款虽然来源于“1.0的审计委员会”，但是“2.0的审计委员会”是在“1.0审计委员会”上职权范围的扩充。对“2.0审计委员会”能不能援引第137条规定的职权？肯定是可以的。所以从这个角度来看，这个条款的规定是穿越单层制和双层制的审计委员会，就是1.0和2.0的都可以援引这个职权。这个可能理解起来，在逻辑上会相对比较复杂。

第二，就是现在审计委员会的主席或主任或班底，其实还是按“1.0的审计委员会”来打造的，主要以财务会计人员为主。现在上市公司里很多审计委员会的成员都是正教授。但有的外部董事不是这个财务背景出身的，他们公司的审计委员会的主席或者主任，是由具有财务背景的副教授担任的。这种情况下就凸显了原来“1.0的审计委员会”还是主要聚焦于财务会计。如果打造成“2.0的审计委员会”的职权，我觉得像以李老师为代表的具有法律背景的独董，后续担任审计委员会主席的概率就会大大增加，因为行使这些监督职责都是法律上的职责。

第三，从《公司法》、《证券法》的规定来看，从来没有授权证监会管公司治理，证监会只有权利管信息披露，无权要求上市公司必须设单层制的架构。这是法律赋予上市公司的自主权限。

第四，再加上刚才提到的职工董事的问题，如果强推的话，还会改变很多公司董事会的组成和权力分配的。李老师，我还是坚定认为，应该把自治权留给上市公司自己。

▷李建伟：的确是，刘老师的解读坚持了《公司法》的原教旨主义，也是表达了他对《公司法》文本出自于其手的热爱。这个问题，我最近和蒋大兴老师也做了探讨，大兴老师的立场也很坚定，和刘斌老师的立场是一样的，坚定认为《公司法》本身没这个意思。国资委也好，证监会也好，都是要变相强推审计委员会，取消监事会，这并不符合《公司法》的原意。

这的确是个很复杂的问题，就像一个名家所说的，立法者的立法文本一旦公布，就很可能脱离了立法者原本意图的射程，1000个读者有1000个哈姆雷特。1000个哈姆雷特并不可怕，因为它是非权威的学理解释，但是我们有权机关做出的这种规定就不一样了。

好，第三个问题，也是最后一个问题。审计委员会将来的运作还需要观察，就让子弹飞一会儿，我觉得至少要十年的观察期。我们这次为什么要引进审计委员会？就是根据过去30年的观察，我们下了一个很失望的结论，监事会没有发挥应有功能，至于说它为什么没有发挥功能，那文章浩如烟海，20多年前我做博士后就写过连续的文章。总之，成功的都是经验，失败的各有各的不幸，可以找出一万个原因。

那么，这么高调推进审计委员会将来就能解决问题吗？我担心它成为中国男足队主教练的这种角色。审计委员会下设于董事会，但实际上它的功能是要监督执行董事和经理层的。从组织行为学的角度，原监事会独立于董事会，它有可能都是大股东控制了多少席位而不能发挥监督作用，这是一个实质性的原因。

现在，审计委员会首先是董事会的一部分成员，中国人这么讲人情世故，如果在会上吵翻天，甚至脸红脖子粗的，会后又握手言欢、和好如初，这怎么可能？一次两次可以，那多次的话，感情一定都是碎片了，所以在这种情况下，审计委员会是否真的能起到监督的作用？

我想听听刘老师的意见，你觉得审计委员会要想避免监事会的困境，引领中国男足打入世界杯的话，应该避免什么？应该做对什么？

◇刘斌：感谢李老师的问题。其实在《公司法》修改过程中，大家也都在考虑，现在监事会不能有效发挥作用，就把监事会干掉，以后审计委员会不能发挥作用，是否再把审计委员会拿掉？刚才我在讲，从监事会转嫁审计委员会的三点实质变化的时候，我用了一个比较谨慎的词语——“一定程度上“提高监督的效能。那至于能不能完全发挥有效的监督效能？还真的是有待观察。

在监督的过程中，监事会好歹是公司的三大机构之一，监事会主席起码是天天在公司上班的。但改成审计委员会后，国有企业审计委员会的成员，全部要求由外部董事组成的。外部董事能在公司待多少天？2023年证监会发布的《上市公司独立董事管理办法》规定，独董在上市公司中每年履职15天，这15天实际上是非常难以完成的。如果担任三家的话，即要去公司履职45天，像李老师这么繁忙的，哪有时间去上市公司待45天？会不会削减或者降低原来监督的效能？原监事会主席，作为三大员之一，是公司领导，现在审计委员会主席就不是了，他在领导地位上可能也没有原来组织上这么强的保障。

总之，刚才李老师提出的问题，不仅仅是我们理论层面的探讨，也有待于未来10年甚至20年的实践观察，如果说出现问题，我们继续纠偏嘛。之前，我们的完全认缴制就出现问题了，这就改回了限期认缴制了。为什么各国公司法修改都比较频繁，我觉得也是一个常修常新的过程，不断的调整和适应实践中的问题。

▷李建伟：好的，感谢刘老师回答，其实我今天这三个问题毫不客气地说，都是非常尖锐的问题，是不好回答的问题。有些同学问，你们有没有私下商量过？天地良心，即使我和刘老师像前几期一样，同在一个物理空间的直播间内也没有商量过，更何况我现在是相隔几千公里。

所有的问题其实也都是我作为主持人，作为听众，有感而发提出的问题。我也会根据嘉宾的学术特长，提出重要而嘉宾又能够回答出彩的问题，当然，这对我也是个挑战。希望这些问题能给观众以实际的收益。我们俩之间的连线就到这里，接下来我们进入学员的答疑时间。

▷李建伟：第一个问题，规模较小或股东人数较少的，原来旧法规定可以设一到两名监事，这一次变更为一名监事，请问一到两名和变为一名这背后的原理是什么？

◇刘斌：这位小伙伴关注得非常细节呀。这里确实有所变化，因为我们原来设两名监事的时候会出现履职的困境。如果说监事会的话，它是集体履职，如果是两名监事的话，那怎么履职？是任何一个监事都可以履职，还是双方都同意才可以履职？在实践中出现了很多类似的问题，所以这回就通过修改避免这种分歧。

▷李建伟：的确，要么设一名，要么设三名以上，设两名的话就是双头鹰，人为地制造deadlock（僵局），这是非常糟糕的立法。我们这次《公司法》还是取消了一些过于明显的不靠谱的规定。第二个问题是，审计委员会向谁汇报工作？董事会还是股东会？

◇刘斌：这个问题很好。什么算汇报工作？《公司法》上从来没用过“汇报工作”这个词语，用的是权利、义务和责任。也就是这个事究竟谁来负责？

如果从人事监督来看，那审计委员会成员有没有很好履行职责？最后最激烈的手段就是，股东会采取人事手段把他罢免掉。所以，在一定程度上来说，他要不要对股东会负责？那肯定是要对股东会负责的，那作为董事会的内设机构，是否对董事会保持必要的内部沟通？这也是有的，所以用“汇报工作“这样一个非规范性的术语，确实还得把它具体化到某一种职权行使的场景。

▷李建伟：是的，我们也是反复来普及、宣扬一些真正符合现代法治精神的公司治理理念，反复强调股东会、董事会、监事会、审计委员会、总经理等，他们是balance（平衡）的关系，不是hierarchy（官僚、阶级）关系。只有官僚层级才需要存在汇报、被汇报的。

所以旧法曾规定，董事会对股东会负责这句话都删去了，不存在负责不负责的问题。我们一定要摒除权力的概念、层级的概念、上下级垂直领导的概念。当然，总经理，副总经理，财务总监，事业部总监，一直到下级的这种层级可以说是汇报工作。但是，公司上层几个部门之间、个人之间，它是一个平等的分权制和各司其职的关系。我希望同学在提出这个问题的同时，重新检视一下您心目中的公司治理精神。

好，第三个问题是，审计委员会能不能对公司董事会形成的决议进行修改？还是只能被动审查？能不能修改一下董事会的决议，形成最终的决议？

◇刘斌：一个决议的形成，需要决议的提出、表决等一个严肃的过程，是系统的公司治理程序。严格来说，《公司法》第24条、第25条、第26条、第27条、第28条等，这些规定了公司的会议和决议的程序，突出规定这些条款，就是因为实践中我国公司没有规范化的会议文化。

虽然我们国家是世界上会议最多的国家，但是我们的会议文化着实欠缺。经常是会议程序不重视，会议会而不议，大事儿开小会，小事儿开大会，最重要的事不开会。这需要从严格的会议和决议程序上来看，我们得从头开始说起，包括提案表决，作出决议的整个过程，您说这个修改，是最后形成了的再修改，那肯定是改不了的，得有个程序的要求。

▷李建伟：对，任何决议都不存在修改的问题，决议做成就做成了。别说审计委员会，股东会都没这个权利。如果股东不满意的，有两条救济途径：

第一，可以股东代表自己去提起决议不成立、无效、可撤销之诉。

第二，也可以说董事会这帮人不行，下次把他撤换掉，但是董事会已经形成了决议。

就好像博士论文答辩、硕士论文答辩，一旦答辩完不过的，就是把国务院总理叫过来都没用。所以，每一个组织都是独立的，都是受到尊重的，只对法律负责，不对任何人负责。当然，审计委员会虽然是董事会下设的，但是它有它专业的职能，不存在对董事会负责的问题。

第四个问题，刘老师是否认为，职工董事的责任和其他责任是不一样的？

◇刘斌：准确无误，的确是这个意思。为什么？因为职工董事参与公司治理和其他董事是不一样的，其实《公司法》不光区分了职工董事的责任，还区分了各种董事的类型。《公司法》区分出七类董事，执行董事和非执行董事，国有企业里的内部董事和外部董事，上市公司独立董事和非独立董事，再加上职工董事就七类。

比如，《公司法》第51条催缴条款，董事没有尽到催缴义务，各董事责任并不都是无差别的连带责任，分管财务的董事和董事长的责任就更重。再比如在合规事项上，职工董事参与决策的过程，肯定是站在职工的角度来考虑，他又不是合规事务主要负责的董事。

所以，“负有责任的董事”，这句话内涵是非常丰富的：责任大的就多赔，责任少的少赔，没有责任的就不赔。从证监会的处罚来看，也体现了这个特点：2021年独董的处罚量还比较大，2022年就开始下降，2023年统计数据好像就只有两位数的独董遭受了证监会的处罚。这就是精准问责的思路。

▷李建伟：是的，其实这当然在学术界存在争议，比如说对《公司法》第180条第1款、第2款的理解就是，各个董事勤勉义务和忠实义务并没有做区分。当然，我们不能孤立理解一个条文，我也赞同刘斌老师的观点，每个董事都是不一样的。比方说去年的乐视案，其实就把贾乐亭的乐视网董事一分为几，承担不同配额的赔偿责任，这就代表了责任的不同。

第五个问题，职工董事是不是只参与涉及职工利益的董事会投票，如果不涉及的，就不需要投票了？

◇刘斌：职工董事的这个身份，和其他的董事也一样，首先，大家都是董事。然后在董事的基础之上，又划分了不同的一个身份。所以，在具有董事身份的意义上，大家参与的都是正常的经营事项。只不过在这个基础上，每个人分管的或者负责的范围不一样，所以在公司里边负担的义务有所差别。

▷李建伟：第六个问题，继续需要请刘老师普法，我知道刘老师非常熟悉。问题是，所谓规模较小和股东人数较少有界定的标准吗？

◇刘斌：规模较小和股东人数较少的问题，是我们历史遗留问题。从93年公司法开始，一直没有法定的标准。所以到了05年修改公司法时，《公司法修订草案的二审稿》中曾经引入了大小规模的区分标准，但后来因为争议很大而删掉了。删掉后，很多人援引了其他领域的标准，比如税务部门出台的大规模和小规模纳税人的标准，或者统计部门的规模以上的企业标准。应该说，这些部门的标准都有各自服务目的的，不能和《公司法》上的标准直接划等号，《公司法》一直没有提供一个清晰的标准。刚才也提到，上个世纪90年代，很多省的工商部门出台了内部标准，比如500万的注册资本属于判断大小的标准，但后来这些标准也都被废除了。因为我们是单一制的国家，适用的都是同一部《公司法》，不能说在上海属于小公司，在新疆就属于大公司。

我觉得，在实践中这也就演变成了对登记机关权力的限制，因为在这种情况下，登记机关拒绝你登记成小公司的时候也没有标准。在实践中，很大程度上这变成了一种主观的标准。企业如果说，我们规模比较小或者结构比较简单，就不设董事会了，那登记机关也没有权力拒绝。当然也不能太离谱。上市公司如果注册成规模较小的公司，这种恐怕就是“明显异常“。《公司法》第265条引入了注册资本过度的要求后，工商部门也跟进制定了过渡的要求，其中有一点就叫做“明显异常”。这个词确实很难判断，要综合各种因素。总之，李老师，我认为应该维持一个相对弹性的标准，但是也不能明显异常。

▷李建伟：对的，其实《公司法》的文本出现了一个词，就是第68条“职工人数300人以上的”，这就要求“董事会成员中应当有公司职工代表”。但是不是300人以上就是中大型企业？这个另说，我认为这是一个评价的指标。刚才，我和刘老师对于以股东10人为界的标准看法其实不大一样，我认为，这个数字有点儿大，刘老师觉得挺好。总之来说，这个是可以确定一定标准的。

好，最后一个问题，也是非常有学术价值的问题。他问，审计委员会成员一方面是董事会成员，要行使董事会的权力，包括决策权、执行权、还有监督权，另外又要行使审计委员会监督权，那这就是决策、执行和监督的三合一，这不冲突吗？

◇刘斌：其实，公司内部董事会的董事，是有多元构成的，参与管理的事情也是复杂多样的。在理论或逻辑上，简单区分为决策、管理、监督是一种非常机械、非常简单的分类方式。在对外投资事项的决策中，究竟每个人投票都是起决策的作用吗？外部董事是不是在投票过程中本身都是一种监督？为什么我在文章里提出，审计委员会的监督可以区分成两种，其中一种是一般监督？就是参与决策过程中，它本身发挥监督的作用。从美国《示范公司法》在董事会职权规定上来看，也没有区分决策和监督的时间。

此时，首先就是决策管理的职能，但没有必要把这机械地划分为决策、管理和监督这三种色彩。在实践中，可能也都是混在一起的。另外，董事按照我们法律和实践中的预设，那就是负责执行，不执行的就负责监督，这个区分应该还是比较清楚的。所以大家在实践中去担任外部董事、独立董事也不会造成自己身份上的混淆吧？比如独董应该能够明确知道自己的主要任务不是公司的经营、公司的管理，而是监督的使命。这也就是刚刚李老师说的，不同身份做不同的事儿，是一种分权制衡的关系。

▷李建伟：好的，非常对。我们既要脚踏实地，又不要过于抽象。比如一个董事会里有九个人，我和刘斌老师、赵旭东老师三个人是董事会成员，不管是什么董事，执行董事也好，非执行董事也好，我们三个人又同时出任审计委员会成员，那这个其实行使职责是分开的。

比如，今天下午要开董事会，上午开的是审计委员会，在开审计委员会时，我作为委员之一，能够清楚知道作为审计委员会成员应该干什么，履行的显然不是作为董事的职责，而是一个监督职责，这个切入感是非常强的。我经常参加这种会，比如三个人先开审计委员会，会议结束后，又加一个人再开薪酬委员会，再加一个人，再开咨询委员会，开了一上午的委员会。下午再开董事会，明天上午再开股东会。这是没有问题的，每一个具体的物理空间和场合，你会有不同的身份和责任。作为不同董事，其实独立董事也好，外部董事也好，职工董事也好，承担的责任肯定没有董事长、总经理兼董事、副总经理兼董事、财务总监兼董事等执行董事承担的责任重。

那么，我们作为独立董事、外部董事来参加董事会的时候，基本上就是个倾听者。但是在开审计委员会的时候，我肯定是一个主角。所以，每个人的职责角色是能够划分开来的。

主持人总结

李建伟教授

主持人

回答问题也正好到这里，今天的时间非常完美，我们再次感谢中国政法大学民商经济法学院商法研究所的刘斌教授，为我们奉献了一场精彩的授课。今天的课，我自己的听课感受也是如沐春风，这是我们过去几期中质量比较高的一期。将来有时间，我们会再来邀请令人难以忘怀的刘斌老师，再次做客云象会客厅，来给我们进行精彩的讲解。

刘斌教授

嘉宾

好的，感谢李老师的邀请，也感谢我们会客厅的各位小伙伴。大家提出的问题都很有质量，其实我今年上半年在解读和做《公司法》报告的时候。我个人感觉也是教学相长，常学常新，虽然过去四年一直在从事这个工作，但是每个条款通过今年上半年的研究、学习以及大家交流，也都有一些新的收获。好，谢谢李老师，谢谢直播间的各位小伙伴，大家晚安！

周三有约：云象会客厅（第十三期）

勇者不惧：

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上期回顾

法大刘斌老师：新《公司法》中被忽视的大佬条款

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