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有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查,发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资的,应当由公司向该股东发出书面催缴书,催缴出资。
未及时履行前款规定的义务,给公司造成损失的,负有责任的董事应当承担赔偿责任。
1. 立法意旨是什么？
本条是董事会对股东出资情况的核查、催缴义务及违信责任的规定。
本条的意旨在于科以董事会新的勤勉义务类型,即核查股东出资情况以及对于瑕疵出资股东催缴的义务;同时,明确规定负有责任的董事之违信责任。
2. 是否是新增？能否适用于股份公司？
本条系新增条款。根据本法第107条的规定,本条款亦适用于股份公司。
最先涉及这一话题的是《公司法解释三》第13条第4款,其规定:“股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务,依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告,请求未尽公司法第一百四十七条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的,人民法院应予支持;董事、高级管理人员承担责任后,可以向被告股东追偿。”
此规定以董事的勤勉义务为立论基础,要求董事、高级管理人员在公司增资阶段履行相应的催缴义务,对于过去一段时期以来的裁判实务起到了非常重要的指导作用;但其内容也存在结构性缺陷,在司法实践中一直存在较大的适用争议。本条汲取了司法解释的经验教训并作出相应的完善。
3. 董事会的核查义务是什么？
该义务强调应当核查各个发起人股东的出资情况,也包括对于增资扩股的认股人(新、老股东)的出资情况展开核查的义务(参见本法第228条)。
4. 董事会的催缴义务是什么？
公司成立后,董事会经核查后发现存在股东构成瑕疵出资的,以及需要加速到期的股东(参见本法第54条,有力说认为需要对其采取扩张解释)，董事会需要以公司名义发出书面催缴书,进行催缴。
5. 董事会是否还有启动司法程序的义务？
有的，这属于进一步延伸的义务，若被催缴的股东置之不理,则董事会负有启动诉讼、仲裁等司法手段进行催缴的义务;否则,可能少数股东将提起股东代位诉讼(参见本法第189条),此时董事会可能已经涉嫌构成对信义义务的违反。
6. 此处的责任主体“董事会”如何理解？
这可以理解为,形式上承担上述职责的主体是董事会、做出催缴这一商业决策的也是董事会,但实际负责催缴行为操作的要课责到董事个人(如此方能理解第2款出现的“负有责任的董事”)。
从根本上来讲，董事会是公司的执行机关,其负责公司业务的执行,也负有对于重大商业决定的决策权,以及必要的监督义务(下设审计委员会的、独立董事对于执行董事、高管的监督等),董事个人对公司负有勤勉义务;基于董事勤勉义务的要求,董事会、董事应当负责催缴出资,由董事会或者董事催缴出资是各国公司法和实践的普遍做法。
当然,由于董事会由多人组成,尤其大中型公众公司董事会组成具有复杂性,如果董事会内部对于各个执行董事有明确分工,那么将来怠于行使核查、催缴职责的可能并非全部董事会成员,而是指向负有该项职责的某些(个)董事。这一理解,与本条第2 款所称的“负有责任的董事”完全相合。
7. 此处催缴义务的来源是什么？
最高人民法院曾经在《最高人民法院关于公司法解释(三)、清算纪要理解与适用》一书中明确了董事催缴义务的来源便是勤勉义务,即公司增资时,股东催收资本属于董事、高管勤勉义务的范围。
但实际情况远非如此简单:董事会成员怠于履行上述义务的,如与瑕疵出资股东存在利害关系,也可能构成忠实义务的违反;如没有利害关系,则应当认定为构成勤勉义务的违反。
8. （第二款）负有责任的董事应当承担赔偿责任具体怎么理解？
未及时履行前款规定的义务,给公司造成损失的,负有责任的董事应当对公司承担赔偿责任,此为违信责任。关于该责任,有如下要点。
(1)《公司法解释三》第13条第4款曾经规定“公司增资时”的董事、高管催缴义务,这一规定很不周延,也不符合公司法理,引发了诸如“斯曼特微显示科技(深圳)有限公司、胡某生损害公司利益责任纠纷案”被最高人民检察院抗诉等纠纷情况。
鉴于此,此次新《公司法》规定针对瑕疵出资适用情形覆盖了从公司设立到公司终止全过程下的股东出资情形。至于实务中仍有人将本款的责任仅限定为“公司设立时”,这很无趣。
(2)《公司法解释三》第13条第4款规定的责任主体包括董事、高管,本款将核查、催缴的义务主体指向董事会,即便承担赔偿责任的也限于“负有责任的董事”。此处的规定更加科学,与本次修法之引入董事会中心主义模式的制度设计相配套。
(3)此处的承担赔偿责任的董事并非全体董事,而是“负有责任的董事”。
对此,可以将其理解为按照董事会分工体系负担此项职责的董事,也可以理解为在有关董事会决议中对于表决催缴决议中投反对票、弃权票的董事,以及可能存在关联关系而依法依章应予信息披露、回避表决而违反正当程序的董事。总之,此处的“负有责任”,首先是指有其个人存在过错,其次与董事的职责分工相关联。
(4)《公司法解释三》第13条第4款规定的有权追究该类责任的是公司债权人，但是新《公司法》中本条的权利主体应该是公司,这是为了保障入库原则的落实,避免发生对债权人个别清偿的不公平现象。
(5)《公司法解释三》第13条第4款规定的董事、高管责任承担“相应的责任”，指向的是出资不足的补缴责任,且承担该补缴责任后该董事、高管自然还可以向瑕疵出资股东追偿,这其实不合法理。相较之下,本款规定的是负有责任的董事对公司的“赔偿责任”,且该责任属于董事违反对于公司的信义义务后的“违信责任”,自然不存在向瑕疵出资股东追偿的问题。这是新旧法关于责任性质设计的最大区别。
(6)此处的“给公司造成损失的”,主要是指由于错过催缴时机,造成了瑕疵出资股东履行不能而给公司带来的不可弥补的损失,以及附随的利息损失等。
比如，甲、乙、丙为A公司股东,各负有巨额出资义务,甲、乙早已出资完毕,但是丙迟迟不出资,董事会无动于衷,在丙迟延出资5年后才催缴但是丙法人股东的资产与5年前大相径庭,早已在1年前资不抵债陷入破产境地。此例,就属于本条预设规范的董事会应当承担赔偿责任的典型情形。
当然,也可能包括由于有股东出资不到位而导致的公司缺乏实缴资本金而导致的机会利益损失等,但这不是常态、也非主流,且举证难度大。
9. 公司治理操作指南
面对股东瑕疵出资的事实,本条与第52条规定了董事会截然不同的处理方式:本条强调董事会催缴,第52条则强调董事会可以催告失权(乃至除名)，对此,董事会究竟应该如何处置?
一般而言,如果公司经营状况良好,市值增长明显,董事会依照第52条行事,将不守约股东排除在公司之外似乎才符合公司利益最大化,以及有利于维护守约股东的权益;反之,如果公司经营陷入困顿,急需资金,公司市值萎缩，董事会依照本条行事,将股东出资义务落实,似乎才符合公司利益最大化,以及有利于维护守约股东的权益。
为何有以上之分野?大抵不外对董事勤勉义务的本色理解。
根据本法第180条第2款的规定,董事“对公司负有勤勉义务,执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意”,通过对董事这一勤勉义务精髓的理解,自然可以顺畅理解上段之心得。
以上来源于法律出版社《公司法学评注》，李建伟主编。
