李建伟教授

主持人

“周三有约：云象会客厅”第十期，非常荣幸邀请到优秀的、年轻的商法学副教授，刘斌老师。

最近半年，刘斌老师一方面坚持教学，坚持学术研究，另一方面，马不停蹄地传播新《公司法》的理念和知识。在此，请允许我对刘斌老师进行简单的介绍：

刘斌老师在法大攻读了硕士与博士，并在美国富布莱特基金会资助下进一步钻研学术研究。随后，他在中国人民大学跟随著名的民法学者王轶教授从事博士后研究，研究结束后，调到法大，成为了法大优秀的民商法学者之一。刘斌老师也是全国人大常委会法工委公司法修订的专班成员，所谓专班成员，就是我国在对一部重要法典进行制定时，有年轻的优秀学者来协助人大法工委完成重要立法的编撰工作。

基于对立法的深度参与，刘斌老师协助了赵旭东教授编撰了五卷本的《新公司法释义与解读系列》，他自己还亲自出版了《新公司法注释全书》，该书最难能可贵的是，它能够洞见和记录各个条款在整个立法的来龙去脉。所以，我也强烈向大家推荐刘斌老师的这本书。

我们把镜头和时间交给刘斌老师，一起聆听刘斌老师关于中国式审计委员会的精彩演讲。（更多刘斌老师演讲内容，点击即可查看）

我参与《公司法》修改，很直观的一个感受就是《公司法》的条款是牵一发动全身的。现在回到讲座开头的第一个问题：从监事会到审计委员会，是不是换汤不换药？把原来的监事会整建制地改编成审计委员会，放到董事会里，是不是就能够实现改革的目标？其实不是换汤不换药，为什么？因为下面三个方面，都会产生实质性的变化：

第一，提升监督效能。虽然《公司法》规定了监事可以列席董事会，但是列席意味着监事只能听着，只能提建议，监事和监事会主席没有表决权。而现在审计委员会中负责监督的董事有否决权、弃权的权利。

第二，一定程度上克服原监事会和董事会的信息偏差。虽然监事会可以列席董事会，但是董事会有多少有效的信息是在会议上提供的？董事会的分歧往往是在开会表决之前内部沟通解决的。改成审计委员会之后，下次董事会如果再拉一个微信群，也是需要把审计委员会成员拉进来的。

第三，本质上是内部监督。监事会的监督，本质上是董事会的外部监督。内部监督更有效，还是外部监督更有效？肯定是内部监督。所以，从监事会的监督转变成审计委员会，肯定不是一种“平替”，也不是一种换汤不换药的结果。

第二个问题，新法对审计委员会职权进行了相当大程度的扩充。原来，国有企业或者上市公司中已设的审计委员会，可以被称为“审计委员会1.0”，我在论文里把它称为“狭义的审计委员会”，它主要是对财务会计事项的监督。而现在的审计委员会，可以被称为“审计委员会2.0”，是原来的增强版，也可以把它称为“广义的审计委员会”，它全面承接原来监事会的监督职权。

那如何区分？区分的结果很重要——“审计委员会1.0”和监事会可以并存的，“审计委员会2.0”和监事会是无法并存的。否则的话，审计委员会也是监事会的职权，监事会也是监事会的职权，不就是“两个和尚没水喝”了吗？

那怎么识别？可以通过以下几个条款识别：

比如《上市公司治理准则》第39条规定的审计委员会5项职权，主要都是财务会计的监督事项，这就是“审计委员会1.0”。而上市公司审计委员会涉及到的规范性文件，其实也非常明确告诉我们，这也都是“审计委员会1.0”。

比如《国务院关于推进国有资本投资运营公司改革试点的实施意见》规定，专门委员会在董事会的授权范围内开展相关工作，协助董事会履行职责。这意味着它其实本来就是董事会的二级机构，是在授权范围内为董事会提高效率而工作的一个机构，职权相对比较狭窄，独立性也较弱，法定性也较弱。

对比域外公司法来看，美国2002年《萨班斯—奥克斯利法》要求，上市公司必须设审计委员会，并规定了法定职权。日本2005年修改公司法也引入了“三委员会设置”，但是对于大多数公司来说，甚至上市公司来说，要求设置这么多的委员会导致了过重负担，也不被当时的日本公司所欢迎。所以14年日本修改公司法的时候，就引入了监察等委员会的设计来替代监事会。这种公司类型也是单层制的。而我们新《公司法》上的审计委员会，它的法定性更强，章程一旦选择要设审计委员会，那就是“2.0的审计委员会”。仅仅一个打折扣的审计委员会，是不满足不设置监事会的条件的。

进一步来看，法定型的审计委员会和董事会之间是什么关系？董事会能不能干涉审计委员会独立行使职权？或者说能不能推翻审计委员会的决议？我认为，董事会是不能推翻的，审计委员会职权是法定职权，那不就相当于推翻了《公司法》的规定嘛。那审计委员会通过决议之后谁来执行？徒法不足以自行。具体来看，审计委员会决议通过后，所涉及董事、经理、高级管理人员都有义务执行该决议。

既然董事会不能推翻审计委员会的决议，那董事会能不能更换审计委员会的成员？这个时候，需要观察《公司法》的另一个条款，就是第144条第3款。它规定，“公司发行本条第一款第二项规定的类别股的，对于监事或者审计委员会成员的选举和更换，类别股与普通股每一股的表决权数相同。”这个条款有两种理解：

第一种理解认为，既然选任监事和审计委员会成员的时候，类别股和普通股的表决权一样，那就是默认选举审计委员会成员和监事是股东的权利，是股东会的职权。如果它不是股东会的权利，那类别股也没有恢复的基础，这是第一种理解。

另一种理解认为，这个条款只适用于发行类别股的公司，而且仅限于选举担任审计委员会成员的董事。

我个人倾向于第一种认识。既然是类别股和普通股，要恢复到普通股的表决权，那默认的就是股东有这样一个权利。

除了第144条第3款之外，还有就是职工董事的问题。那职工董事担任审计委员会成员，谁来决定？如果职工董事担任审计委员会的成员，交给股东会来定的话，是不是产生潜在的利益冲突？这又会涉及到职工董事的问题，等到最后讲完职工董事后再系统回应。

我们稍微总结一下，就从前面所提到的这些条款，可以初步解释出来：

第一，从解释论的立场上来看，股份公司的审计委员会，原则上是由股东会来负责确定选任的，在选任的过程中区分审计委员会的董事和非审计委员会的董事，更契合第144条第3款的原意。

第二，如果更换，逻辑是一样的。对于有限公司，因为没有第144条的规定，所以按照法无禁止皆自由的原则，由公司章程自治。

第三，至于是不是要将职工董事置入到审计委员会，在没有强制性规定的情况下，也可以有这样的自治空间。

第四，审计委员会成员由谁来确定？如果人数不足要补选，能不能更换？要不要设一个召集人？这些也是章程来负责的常规事项。

第五个问题，是审计委员会决议的独立性。在东亚的审计委员会立法模式中，比如《韩国商法》第415条就规定，监察委员会是一种法定型的审计机构，它的决议应该是针对董事会的决议，这时候董事会是不能推翻的，否则它监督的职权是没有办法履行的。

那这能不能成为我国《公司法》第24条、第25条、第26条、第27条决议瑕疵诉讼的对象？也是可以的，这些条款有的列举的决议类型不完整，这并不影响条款后续适用到其他的决议类型。

第六个问题，审计委员会是具有一定的自治性的，应该在章程设置审计委员会独立的召集、通知、主持等系列程序运行的问题。

再初步总结一下，单层制的审计委员会包括任意型的狭义的审计委员会，还有像《萨班斯—奥克斯利法》中比较典型的法定型的狭义的审计委员会，以及我国《公司法》和日本《公司法》上典型的法定型的广义的审计委员会。

所以，新《公司法》上所引入的“2.0的审计委员会”，应该把它和旧法附属型的狭义型的审计委员会做区分。“2.0的审计委员会”在决议事项上具有独立性，组织上也具有独立性。这些组织条款是审计委员会履行职权的基础，否则我们不能期待审计委员会的成员一方面是董事会选任的，另一方面又期待审计委员会能够发挥出逆子孤城式的监督作用。

在这用了一个立法技术的术语，叫“准用”。“准用”并不是说可以无差别地试用，也不是说可以完全转移过来，它是一种经过必要修正后试用的意思。也就是说，法律规定的适用需要做出一定的修改，但是因为这个修改比较明显，所以不需要做特别的说明，也并不影响这个条款适用的本质。所以，如果《公司法》规定，可以行使本法规定的监事会职权，那么章程里面能不能再这么罗列？或者简单地复制公司法的条款？那肯定不行。

进一步，区分审计委员会的监督职责，这可以分成两种，一种叫一般监督的职权，一种叫特别监督的职权。所谓一般监督，就是审计委员会的成员本身就是董事，所以他参与董事会决策的过程中，就实现了过程中的监督，比如公司对外投资、对外担保、关联交易。

前段时间，我们在修改的过程中讨论，董事会究竟是决策型的还是监督型的，其实很多时候分不清是决策还是监督，有的时候决策也是监督，监督也是决策。这就是一般监督的内涵。所谓特别监督，就是一般事项的监督之外，还有《公司法》或者章程赋予的具体监督职权。

接下来我们来点评一下某家公司的审计委员会职权条款：“公司不设监事会，监事由董事会审计与风险委员会行使相关职权。”

首先，《公司法》叫审计委员会，公司章程可以叫别的名称。正如实践中“经理”这词早都已经“通货膨胀”了，所以该条款叫审计与风险委员会是没关系的。重要的不是名称，而是职权。

第二，这个条款最大的bug在哪？在于行使“相关职权”。什么叫相关职权？我们现在要求的是权责清晰的公司治理，所以不能这么写。第三，应该准确地或者至少具体地处理一下，监事会职权的承接。我们可以分成下面四大类职权。

第一类是业务的监督职权，针对于董事和高管的具体经营行为。比如，审计委员会可以援引第78条第3项，第79条第2款，第80条等规定。本次修订，虽然主流的声音是允许单层制，但也有不同的意见，并不能完全否定监事会的作用，在一些具体的场景下监事会仍然是有存在的价值。

在股东人数比较多的情况下，不可能所有的股东都派人去董事会，这个时候监事会就不仅仅是监事会，还是小股东参与公司治理的渠道。有一位资深投资律师告诉我，实践中为什么监事会不能有效发挥作用？是因为在设计公司治理架构的时候，没有预设让监事会发挥有效的作用。如果赋予监事会更多权利，监事会照样可以发挥很好的作用。

第二类是财务的监督权利，这部分其实都不用多讲，因为审计委员会本职工作就是财务会计的监督。第78条第1项规定的检查公司财务的权利当然可以承接，而且不存在任何时间、范围、内容上的限制。

而且第215条还新增了一个条款，公司聘用、解聘承办审计业务的会计事务所，按照章程的规定，可以是股东会，董事会，监事会决定，那能不能审计委员会决定？如果是“2.0的审计委员会”，这个职权也可以完全由审计委员会来承接过来。

第三类职权是人事的监督，就是说如果说我前面这些办法都不好使，我能不能提议把你解任掉？原来监事会是有这个职权的，虽然在实践中用的不多，按照第78条第2项的规定，审计委员会也可以承接解任的权利，这是三类实体性的权利。

第四类是程序性的权利，包括提议召开股东会、召集和主持会议、提案权、咨询权、建议权，这些条款我就不逐一解释了，这些条款在承接的时候，因为主体的差异会造成一些变化，但不是实质性的变化。所以，立法上是准入模式，而不是重新列举。当然，所有的问题里，争议最大的就是刚才李老师提出的，我们在股东代表诉讼上规定了交叉前置的程序，起诉董事要请求监事会告，起诉监事要请求董事会告。

那审计委员会怎么解释？一方面，审计委员会是董事会的内设机构，那应该直接起诉，豁免前置程序。另一方面，如果审计委员会又承接了监事会职权的话，那监事会就有这个权利，凭什么不承接？就这个问题，本质上，还要追本溯源。

如果是“1.0的审计委员会”，它就是一个附属性的内设机构，不需要前置程序。但如果是独立的法定性的“2.0的审计委员会”，它有独立的利益诉求。从《九民既要》第25条规定也能看出，最高法院在判断有没有履行前置程序的必要时，给出的也是实质性判断的标准：如果股东向公司有关机关提出申请之时，存在有关机关提起诉讼的可能的，那就有履行前置程序的必要，只有这种可能性事实上不存在时，这种前置程序才会被免除。

所以，公司是可以构建起一个法定型审计委员会的。国有公司改革后，很多省的国有控股公司董事会规模也不大，基本上就是要么是五个人，要么是七个人。五个人就是“董事长+总经理+三位外部董事”，七个人就是“董事长+总经理+职工董事+四位外部董事”。审计委员会的成员按照国资改革的要求，必须是外部董事。这时候，外部董事有没有这种起止前置诉讼的可能？那显然是有的，它是有独立履职基础的。所以这个职权也应该是可以承接的。

很多人没注意到，《公司法》修订除了强化董监高责任之外，也强化了董监高的权利，把我们原来不清楚的一些义务，写的更清楚了。在很多条款上，体现了精准问责的思路，比如新《公司法》第51条用了一个词叫“负有责任的董事”，那就是有责任就赔，没有责任就不赔。今年上半年很多国有企业反映选不出来职工董事。背后就是担心问责，其实也是《公司法》在若干个条款指出“负有责任的董事”。

在绝大多数的事项上，职工董事的责任是投出职工参与民主管理的一票，是考虑职工利益有没有受到侵害的一票。在大多数的事项上，如果职工董事不是完全没有责任的话，那责任也应该是非常非常细微的。国有独资公司原来都要求有职工董事，这个问题其实还好，只不过现在的二三四级的公司也引入了新职工董事的需求。这导致了刚才所说的问题。

大家想过没有，对于外资企业、民营企业，以后如果改采单层制的，可能不可逾越的一个问题就是职工董事。因为按照第68条的规定，如果不设监事会，职工人数又在300人以上，必须设职工董事。当然，法条上是按照现在立法技术规范用词，叫“应当”。其实，原来用的都是“必须”，“应当”也就是“必须”。

对于外资企业董事会，原董事都是外籍职工或者外籍人士，开会的时候都说的英文。现在选个职工董事，这董事会怎么开？民营企业董事会都是家族内的成员，如果选个职工董事进来怎么协调？所以，这就进一步凸显了职工监事的必要性。也就是，如果确实设置职工董事有障碍的，那么就选择原来的双层制度，把职工参与公司治理放在监事会。

按照2020年《外商投资法》的改革要求，原企业过渡到新《公司法》的治理架构，原来没有监事会的，现在引入监事会后，原股权比例就是50%对50%，导致进一步产生了选职工董事也不能只选中方的，也不能只选外方的问题，企业试图选俩职工董事或监事。如果进董事会选两个执行董事，那也是可以的嘛。所以，后续在设置单层制的模式过程中，还必须妥善安排好职工参与公司治理的方式。

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周三有约：云象会客厅（第十三期）

勇者不惧：

如何拓展死刑复核的辩护空间

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法大刘斌老师：新《公司法》中被忽视的大佬条款

‍下期预告

刘斌&李建伟：

中国式审计委员会的组织与运行（下篇）