李建伟教授

主持人

今天是“周三有约：云象会客厅”的第十期，非常荣幸邀请到优秀的、年轻的商法学副教授，刘斌老师。

最近半年，刘斌老师一方面坚持教学，坚持学术研究，另一方面，马不停蹄地传播新《公司法》的理念和知识。在此，请允许我对刘斌老师进行简单的介绍：

刘斌老师在法大攻读了硕士与博士，并在美国加州伯克利进一步钻研学术研究。随后，他在中国人民大学跟随著名的民法学者王轶教授从事博士后研究，研究结束后，调到法大，成为了法大优秀的民商法学者之一。刘斌老师也是全国人大常委会法工委公司法修订的专班成员，所谓专班成员，就是我国在对一部重要法典进行制定时，有年轻的优秀学者来协助人大法工委完成重要立法的编撰工作。

基于对立法的深度参与，刘斌老师协助了赵旭东教授编撰了五卷本的《新公司法释义与解读系列》，他自己还亲自出版了《新公司法注释全书》，该书最难能可贵的是，它能够洞见和记录各个条款在整个立法的来龙去脉。所以，我也强烈向大家推荐刘斌老师的这本书。

刘斌老师本期的题目是“中国式审计委员会的组织与运行”，这是一个非常好的题目。今年7月1日，国务院发布了《国务院关于实施〈中华人民共和国公司法〉注册资本登记管理制度的规定》，其中第12条规定“上市公司依照公司法和国务院规定，在公司章程中规定在董事会中设置审计委员会，并载明审计委员会的组成、职权等事项。”该条很有趣。

最初证监会的立法目的是，上市公司设立审计委员会，不再设立监事会。国资委对国有独资公司基本上也是这么设计的。在制度选择上，原本监事会即将被废止，但最后采取了温和的立法方式，让审计委员会与监事会进行竞争。

那么到底如何设置和组成审计委员会？上市公司、非上市股份公司、国有独资公司、普通有限公司的审计委员会有何区别？各自职权如何？与监事会职权的交叉行使如何理解？关于审计委员会的各种问题引发了大家的广泛关注。

我们把镜头和时间交给刘斌老师，一起聆听刘斌老师关于中国式审计委员会的精彩演讲。

《公司法》修订之后，其实最大的一个亮点之一就是单层制的改革。今年《公司法》刚通过的时候，有不少媒体来采访我，询问《公司法》修订最大的亮点是什么？如果说两个的话，那在公司治理里，就是单层制，在资本制度里，就是授权资本制。

在单层制改革中，《公司法》条文涉及到比较简要的第69条、第121条、第176条三个条款，分别对应有限公司，股份公司和国有独资公司。这三个条款从本质上来看，逻辑是一样的，那究竟如何进一步落地？我个人初步判断，公司法既然没有规定的话，那后续大量的条款、大量的规则需要进入到公司章程，估计大概要有10到20条的章程条款，才能够解决审计委员会的运行问题。

今年4月，国资委发布《中央企业合规管理办法(公开征求意见稿)》，近期可能会进一步下发正式的规范性文件，各省市的国资委则会根据国务院国资委的要求，进一步要求各省市的国有企业进行章程的调整。其中，一个非常重要的内容就是审计委员会条款的设置。

审计委员会制度，它不是一个单打独斗的制度，而是在整个单层治理架构中的一环。审计委员会的运作，要结合整体的组织架构关系来理解。我们传统的组织架构就是三会一层，对于有限公司来说，就是股东会+董事会+监事会。当然，这回《公司法》修订允许董事会、监事会也进一步的简化。所以，就会出现有限公司把监事会简化成监事，董事会简化成董事的情况。

重中之重的，还是单层制的架构。在单层制架构下，是董事会内设审计委员会来行使监事会的职权，或者根据《公司法》第83条，公司也不用设置审计委员会、监事会、监事，只设一个董事会或者董事即可。实践中，该类公司占到全部公司数量的99%以上。对于股份公司来说，因为规模比较大，所以不允许其采取不设审计委员会、也不设监事会的组织架构，所以它的选项比有限责任公司就少两种。因此，审计委员会的改革，是在选择式的公司治理架构中，引入审计委员会这一监督机构。

今年上半年，我接触到了大量关于审计委员会的问题。我总结了10个问题，这10个问题基本上能涵盖大家所产生的疑惑。

第一个问题，《公司法》规定，根据章程规定来设置审计委员会，行使本法规定的监事会职权。所以有公司认为，如果把监事会整建制改编，把监事会的牌子换成董事会、审计委员会，把所有的监事转换成审计员会的成员，那我们这个改革不就完成了吗？这不就是一种平替或者换汤不换药的方案？那这种改革还有什么意义？

第二个问题，现在国有公司、上市公司，其实已经设了审计委员会。新《公司法》又规定了这个新型的审计委员会。二者有什么区别？二者的关系怎么区分？

第三个问题，今年上半年很多外资企业，也包括民营企业，特别关心在选择审计委员会或者监事会的过程中，有哪些因素需要考量？这两种监督机构的取舍有什么决定性的因素？

第四个问题，审计委员会究竟是一个什么样的机构？性质上，是法定性比较强，还是自治性比较强？如果自治性比较强，是不是可以在《公司法》所规定的监事会职权范围内，再对职权做相应的调整，如此还是否能满足不设监事会的需求？

第五、第六、第七个问题，是审计委员会的权利、义务、责任都有哪些？

第八个问题，审计委员会如何产生？也就是组织架构的问题。这些问题都会影响到后续章程条款的设置。

第九个问题，审计委员会究竟能不能优化监督的效能？还是像原来监事会一样，很多时候发挥的作用并不理想。

第十个问题，就是在设置审计委员会过程中，如果要设置职工董事，就会改变公司内部的权力架构的配置，改变公司控制权的因素。

我们今天的报告，问题意识很鲜明，就是以解决这些问题作为报告的主旨。

在正式讲这些问题之前，我们先回顾为什么要进行单层制的调整。单层制的改革是有深刻的历史背景的。

第一个背景就是深化国有企业改革。在2021年全国人大审议《公司法修订草案一审稿》时，给出了四个方面的官方说明。其中，第一个目标就是深化国有企业改革。十九届三中全会之后就提出，重点的大型国有企业不再设监事会，外派的监事会划归到审计署。

为什么不再设？其实，国有企业里面监督机构太多了，很多国有企业不仅有外派监事会，还有内设监事会，还有纪委、审计部门、国资委的监督，这是常态化的监督。除此，也有巡视组这种非常态化的监督。决策的部门却只有董事会，并由经理层负责落实和执行。可见，这已经形成了“一个人干五个人看”的情况。经过对监事会的调整，在监督一端整合了监督的力量。

所以，从2017年以后，国务院办公厅印发的《国务院办公厅关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》就提出，到2020年，国有独资、全资公司全面建立外部董事占多数的董事会，国有控股企业实行外部董事派出制度，完成外派监事会改革。由于此时监事会已经不设置了，和旧法对监事会的规定有所冲突，本次《公司法》修订就允许了公司选择性地不设监事会。这是一个非常主要的制度引进背景。

第二个背景，就是为公司治理提供更多的选项。当前企业对外交往越来越多，英美法系主流公司都没有监事会，国外公司来中国投资不熟悉或者不适应我们的公司治理架构。我们公司走出去，比如赴美上市，在披露国内治理架构时，对于国外的投资者来说是不方便理解的。所以，改革也方便了企业引进来和走出去，打破了原来以标准型、中间型的架构，作为基准型的公司治理逻辑。旧有的“股东会+董事会+监事会+经理层”的治理架构是进退失据的，对于小型和大型公司均不适应，要么是小人穿大衣，要么是大人穿小衣。

我在这给大家披露两个突破想象力的数据。

第一个数据：截止到2021年底，全国公司有4200万家左右，一人公司就占到了1700万，大约40%。一人公司多的原因有很多：

首先，数据造假，前些年很多地方考核市场主体的数量，借两个、三个身份证，肯定不如借一个身份证方便。

其次，商业上很多公司最后的经营失败，不是商业失败，而是祸起于萧墙之内。很多人宁愿跟其他股东采用债权或者其他业务合作的模式来经营公司，而不是采用股权关系的合作模式。

第三，很多发起人担心旧法所规定的发起人连带责任。它是一日连带，终身连带。综上三个原因，实践中出现了大量的一人公司。一人公司怎么设置股东会、董事会、监事会？到最后，无非是要多找几个亲戚朋友过来帮衬。除了一人公司之外，实践中还有大量的夫妻公司，也没有必要如此设置公司结构。

第二个数据，是有限公司和股份公司股东人数的数据：

截止到2021年底，全国有限公司股东人数小于等于三人的，大约有3700万家。所以，95%的公司股东都在三人以内，四人或五人的公司仅有100万家，大概是2.61%。股东人数超过五人的有限公司只占0.87%，所以所谓“股东人数较少”的标准，虽然没有明确，但是5个股东应该不算多。

为什么说《公司法》第83条是大佬条款？就是因为99.2%的有限公司都属于这种情况。

股份公司经过2013年的认缴制度改革后，取消了最低注册资本，成为了翻版的有限公司。截止到2021年底，股份公司股东人数小于等于三人的，占到了91%，四人或五人的占到了3.46%，包括上交所、深交所、北交所等几千家上市公司在内，新三板几千家非上市公众公司在内，股东人数在五人以上的也就占5%。所以，以前标准型的公司组织架构的设置是进退失据的。

新《公司法》在此基础上，第83条就进一步允许规模较小的或者股东人数较少的公司，简化到只设一个董事会或者董事。可见，中小型的公司直接适用第83条就可以。或者说，今天后续讨论的审计委员会制度，就定位于大型的、公开型的或者国有型的公司。

在我国，公司规模小还是大，股东多还是少，一直以来没有法律上的明确标准。在上世纪90年代，各省市的工商登记部门还有一些内部标准，但这显然是不合适的。我们是个单一制的国家，不能在上海是小公司，到了新疆就成大公司了。在没有标准的情况下，实践中，有公司认为自己规模比较小，登记机关也就没有理由拒绝。上次我去参观一个独角兽类的企业，净资产上千亿，他们公司只有一名监事，就认为自己属于规模比较小的公司。我认为公司有自主决定的权限，只是你不能过于离谱，在没有明确大小、多少标准的情况下，应该给企业更多的自主选择空间。

今天很多内容都涉及到我之前发表在《法律科学》2024年第4期的文章——《中国式审计委员会：组织基础与权责配置》。大家可以去阅读一下我的这篇拙文。

由于《公司法》第69条、第121条、第176条底层逻辑一致，所以看一条即可。《公司法》第69条第1款规定，“有限责任公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。”就是因为该条款非常简要，所以被认为可以进行监事会的“平替”。

《公司法》第121条规定的是股份公司的单层制，但对股份公司不设监事会所提出的条件就更多了。有限公司没有任何要求，股份公司就要求过半数的成员不能在公司担任董事以外的其他职务，也就是外部董事，也不能和公司存在任何其他影响其独立客观判断的关系。该条款是比较有实质价值的，像第2款肯定默认三人组成会议，第3款肯定是过半数通过，第4款当然是一人一票，董事会里都是民主表决，第5款则把后续所有的程序规则都交给了章程。

我国《公司法》修订之后，虽然条文大幅增长，但也就266条。英国《公司法》有1300条，比我们《民法典》都厚，那为什么？它大量多了程序性的规则。我们程序性的规则在《公司法》没有规定，只能规定在章程里。《公司法》第121条虽然在三审稿紧急增加了后边几款，但是大量实质性的问题仍然是有赖于章程来回应的。

《公司法》第176条规定的是国有独资公司的单层制，与前面两个条款略有差异，多了最后一个“的”字。《公司法》第176条规定，“国有独资公司在董事会中设置由董事组成的审计委员会行使本法规定的监事会职权的，不设监事会或者监事。”很多国有企业对该条款出现了误解。其实，国有独资公司是否设置监事会仍然是选择式的。这也确实贯彻了《公司法》四大修改目标中的第三个目标，就是平等保护各类企业，包括民营企业、国有企业、外资企业。

如果说，前面三个条款规定审计委员会和监事会都是选择性设置的关系，那137条就抛出了第一个问题，现在上市公司中是必须设审计委员会的，是不是以后就不设监事会了？是不是上市公司以后都转向了单层制？很多人都如此解读，但其实第137条所规定的审计委员会职权，和《上市公司治理准则》里审计委员会的职权是异曲同工的。所以，从这个角度来看，第137条是对传统审计委员会职权的抽象和总结，和第69条、第121条、第176所规定的审计委员会不能直接划等号。

刚才李老师提出了这样问题，就是《国务院关于实施〈中华人民共和国公司法〉注册资本登记管理制度的规定》第12条关于审计委员会的条款，为何进入了注册资本的规定？

严格来说，它确实是搭便车的条款，不属于注册资本制度的，但属于实施新《公司法》配套的一个条款。第12条并不意味着以后上市公司中就必须要设置审计委员会，不设监事会，也不意味着5000多家上市公司全面转向单层制。因为这个条款还有前面还有一句话，上市公司依照《公司法》和国务院规定设置。《公司法》如果是选择制，那可以依照《公司法》选择设，也可以选择不设，还可以选择设传统的审计委员会，也可以设我们新版的审计委员会。这个应该还是在企业自主权的范围。

接下来两天我们会持续更新

刘斌老师直播演讲完整内容

敬请期待！

周三有约：云象会客厅（第十三期）

勇者不惧：

如何拓展死刑复核的辩护空间

-END-

上期回顾

新执业的律师如何促成第一单生意？

‍下期预告

刘斌&李建伟：

中国式审计委员会的组织与运行（中篇）