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一、从暗流涌动到公开摊牌
二、不能履行或不履行职务？
三、违规占用上市公司资金？
四、结语
01
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02
不能履行或不履行职务？
在华菱精工风波中，监事姜某以监事会主席金某不能履行或不履行职务为由，与另一监事乌某共同推举监事姜某召集和主持监事会会议。那么“不能履行或不履行职务”的主体是谁？什么是“不能履行或不履行职务”？
《公司法》第76条规定，“监事会设主席一人，由全体监事过半数选举产生。监事会主席召集和主持监事会会议；监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由过半数的监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。”
《公司法》在第130条则增加规定了，股份有限公司监事会副主席位列主席之后，负有召集和主持监事会会议的义务。
可见，普通的监事并不直接负有召集和主持监事会会议的义务，监事会主席与副主席才是真正的职责所系。
就本条文义而言，前半句“不能履行职务或者不履行职务”也对应着后半句“召集和主持监事会会议”，也就是说，即使某监事会主席能够正常对公司经营管理尽职尽责，但是拒绝召集和主持监事会会议的，就属于“不能履行职务或者不履行职务”。当然，此处之理解也同于董事会中董事长的职权。
但是，《公司法》并未明确指出，如何判断监事会主席等是否属于“不能履行或者不履行”召集及主持监事会的情形，因此需对其拆分，并结合具体案情分析。
1. 不能履行召集及主持会议的职责
该情况下，董监往往想要履职，但因客观情况而无法履职，主要包括以下两种情况：
第一，董监被有权机关限制自由。《行政强制法》规定，行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，可依法对公民的人身自由实施暂时性限制。《刑事诉讼法》则规定，刑事强制措施包括拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕。如果监事会主席等最终被查实存在违法行为并被判处刑罚，对其任职资格往往也会产生实质性影响。
第二，因董监生病、失联、丧失行为能力、死亡而无法履职。北交所规定，董监因身体、工作安排等原因无法正常履行职责达到或者预计达3个月以上的，应当及时披露，各板块中对特定主体无法履职还有特别规定。
2. 不履行召集及主持会议的职责
该情况下，董监如有召集及主持会议之动力，则有能力完成该职责，但由于其主观上已不愿履职的原因，因此表现为不履行的客观行为。
例如，监事向公司的监事会主席提议召开临时监事会，会议的议题就是监事会主席的任免。监事会主席此时当然可以召集会议，只是内心不愿意。监事会主席可能一方面回应该名监事提议召集监事会的通知，又表明说要研究议题，另行再通知召集临时监事会的具体时间。
监事会主席在这里试图拖延时间不召开监事会，又防止公司其他监事以监事会主席不履行职责为由而直接召集监事会。在监事会主席一直没有明确召集监事会时间的情况下，该议题便遥遥无期。但是数周后，如若公司监事直接召集并主持了临时监事会，且会议作出了免去监事会主席职务的监事会决议，那么该决议并无不妥之处。
就目前信息来看，在华菱精工风波中，监事会主席金某认为，其收到公司监事姜某的临时提案后，立刻咨询了专业律师及公司董事会办公室，根据公司《监事会议事规则》第12条要求，对提案内容逐项审核并将审核意见反馈了监事姜某，要求姜某对议案内容进行明确、修改和补充，同时联系公司管理层责成公司尽快补充审计部门配置，核查真实情况，给予明确答复，告知对回复内容有任何疑问可随时沟通。监事会主席金某在当天22点仍与姜某又进行了一轮沟通。
目前来看，金某不存在客观不能履职，以及主观不履职的情形，短时间的沟通也并非拖延时间，不能作为监事会主席不履行或不能履行职务的理由。
03
违规占用上市公司资金？
风波中，华菱精工监事姜某在临时提案中称，经股东反映，公司现任董事、前任高级管理人员罗某、贺某等在履职中存在违法违规行为，给公司造成重大损失，其中就包括开展与公司主业不相关交易或虚假交易，租赁、购买与公司经营无关的房产，以及其他资金占用风险。
援引《华夏时报》7月10日消息，之所以资金占用被提到台面上说，是因为华菱精工股东担忧宝馨科技资金占用之事再次上演：
宝馨科技2023年年报披露，2022年至2023年，因控股股东及关联方规范意识不足，公司相关经办人员风险意识与法律意识淡薄，未能有效执行公司内部控制制度，马某及关联方通过预付款形式占用宝馨科技资金8800万元。
对于一个上市的科技公司而言，可用资金的匮乏将严重阻碍其发展，公司的竞争力必然降低。资金占用，尤其是控股股东导致的资金占用，往往是一个公司的控股股东或利益团体为谋求个人利益利用各种形式占有所控制公司资金的现象。
占用资金的方式包括经营性占用和非经营性占用。
经营性占用是指控股股东及关联方通过采购、销售、相互提供劳务等生产经营环节的关联交易占用资金。
而非经营性资金占用主要表现为控股股东及关联方利用上市公司为其垫付工资与福利、保险、广告等期间费用，以有偿或无偿的方式直接或间接地拆借资金、为其代偿债务及在没有真实交易背景的情况下开具商业承兑汇票、提供借款担保等方式占用资金。
在华菱精工事件中，主要涉及经营性资金占用，例如，部分交易为公司以预付款或货款形式将大额资金支付给交易对方，后又取消交易的情形，上述资金则可能存在被相关方占用的风险。
那么新《公司法》对上市公司的资金占用可提供什么避免方式呢？
第一，预防关联关系损害公司利益。
华菱精工股东质疑，购买相关房产价格不公允且该出售方“南京新华海城市发展有限公司”与马某所持华菱精工股份质权人“南京新华海科技产业集团有限公司”存在关联关系。倘若质疑被证明成立，则可能违反《公司法》第22条规定，双控人和董监高不得利用关联关系损害公司利益。因此，是否具有关联关系就对表决权的行使起到重要的影响。
新《公司法》第265条第4款于界定关联关系时，不仅列举性地规定了董监高属于关联方主体，还将“可能导致公司利益转移的其他关系”作为兜底条款。《上市公司信息揭露管理办法》“附则”第62条，则以概括加列举的形式规定关联自然人及关联法人之范围，致上市公司对于关联方之认定更为广泛，并倾向于实质判断，将董监高及其他具有移转公司利益可能性之关系人均涵盖其中。
如若存在关联交易，上市公司还可通过落实董事关联交易回避表决制度，预防损害公司利益的情形发生。《公司法》第139条规定，与上市公司董事会决议存在关联关系的董事表决权排除。关联交易在实质上是一种利益冲突交易，从市场交易的实践中看，关联交易是无法避免的，且并非所有关联交易都必然带来损害公司利益的后果。因此，公司法立法并非对关联交易采取简单的全面禁止，而是通过一定的制度安排尽可能规避关联交易可能带来的损害结果。
第二，董监高的忠实、勤勉义务。
华菱精工股东提出，公司存在与公司实际经营不相关的业务，且业务不真实，存在第二大股东关联方变相占用上市公司资金行为，涉及利益输送。假定有证据证明存在前述情形，那么公司内部经营管理可能不正常，董监高可能未做到勤勉尽责，不能维护华菱精工独立性及中小股东利益，因而可能不符合华菱精工董监高任职条件。
与之对应的，《公司法》第180条规定了忠实义务和勤勉义务，二者均归于董监高信义义务内容之中。信义义务要求董监高应当恪尽职守，为公司最大利益谨慎、勤勉行事，不得损害公司利益，如果违反信义义务造成公司损失的，应当向公司承担违信责任。
第三，限制利用公司机会谋取利益。
风波事件中，华菱精工还存在董监高违规利用公司机会、谋取利益的潜在可能。
对此，《公司法》第183条规定，董监高利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，属于违反忠实义务的行为，但可以在特殊情形下合法利用公司机会，包括两种情形：
其一，董监高向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，董事会或者股东会决议“放弃公司机会”时须明确放弃的范围或类型，不能概括性放弃商业机会。
其二，根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会。此处的“公司不能”既包括事实上的不能，也包括法律上的不能。前者如公司不具备实施某一交易机会的财力或人力，其中“财务不能”是较为常见的公司不能；后者如公司利用该机会将构成违法行为或越权行为。
与之配套，《公司法》第186条还规定了公司归入权，如若董监高违反第181条至第184条，其实施行为所获得的收入，也可以视为公司因此而遭受的损失，因而公司有权要求违反忠实义务的董监高，将所得收益收归公司。
第四，关联交易中履行报告等程序。
对于董监高的限制，还需要将目光投向程序规制。
《公司法》第182条规定，董监高应当就与订立合同或者进行交易有关的事项向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过；行为类型包括“直接或者间接与本公司订立合同或者进行交易”；同时重点对董监高的自我交易行为进行程序的规制。
04
结语
目前，华菱精工的事件风波尚未平息，孰是孰非未见分晓。在已经被公开的内部矛盾中，监事会主席金某的履职问题，成为监事姜某能否顺利主张监事会决议有效的矛盾集中点。
实践表明，在无法举证存在“不能履行职务或者不履行职务”情形时，决议面临被撤销的极高风险。可见，“不能履行职务或者不履行职务”是决议效力的重要开关，可以从上述两方面寻找线索，从而赋予监事姜某紧急召开临时监事会的正当性。
此外，就监事姜某的实质主张而言，华菱精工的矛盾也揭示了上市公司资金占用问题的冰山一角。
新《公司法》的生效，为控股股东、实际控制人以及董监高套上了更严格的制度枷锁，上市公司既要利用好《公司法》对关联关系的界定与限制，也要利用好董监高回避表决制度与报告制度，更要提升程序思维，才能有效防范资金占用等法律风险，确保公司健康发展。
周三有约：云象会客厅（第十二期）
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