仲裁员专栏 | 商事仲裁既要保密，又要公开？能做到吗？境内外有差距吗？

文摘 2024-09-12 19:10 中国

导语

境内外仲裁在保密义务上的约束存在一定的差异，主要表现在仲裁规则、法律传统以及仲裁机构的规定等方面。同时，当事人通常希望保护其商业秘密或敏感信息，而公众或监管机构可能要求一定程度的透明度以确保公平和合法性。在仲裁中寻求保密与透明之间的平衡是一个复杂且敏感的问题，尤其是在涉及商业机密或公众利益的案件中。

本文探讨两个问题，一是境内外仲裁保密义务之间的差异性；二是如何在保密的同时，兼顾仲裁透明性，如发生冲突，如何排序优先等级，是保密排序在前，还是透明排序在前？

一、境内外商事仲裁对保密义务的规定的主要差异

尽管境内仲裁与境外仲裁基本的原则无异，但两者在保密义务方面，还有具有一定的差异性的，主要有四个方面：

第一，保密义务的法定性差异。首先，从境内仲裁来说，根据中国《仲裁法》及中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）等仲裁机构的规则，仲裁程序一般是保密的。这意味着仲裁庭的开庭、仲裁员、证据材料、以及仲裁裁决等通常都受到保密义务的约束。

其次，从境外仲裁来看，在许多国家和地区（如英国、美国等），保密义务不一定是法定的，而是依赖于当事人之间的约定或仲裁机构的规定。例如，国际商会仲裁院（ICC）没有明确规定仲裁程序必须保密，但允许当事人协议确定保密义务。

第二，仲裁机构规则的差异。中国内地的主要仲裁机构（如CIETAC和BAC）通常对保密有明确规定，要求仲裁程序和裁决结果在一定范围内保密，除非当事人同意公开。

而境外的国际仲裁机构如伦敦国际仲裁院（LCIA）和国际商会国际仲裁院（ICC）通常允许当事人自行决定是否保密。LCIA明确规定程序保密，而ICC则允许公开，除非当事人另行约定保密。

第三，裁决和信息披露的差异。中国内地的仲裁裁决通常保密，只有在需要强制执行的情况下，裁决书可能提交至法院，因此存在被部分公开的可能性。

从境外仲裁来看，有些国际仲裁裁决可能会在特定情况下公开，例如在法院申请撤销或承认与执行时，可能会有更多裁决信息被公开。

第四，文化与仲裁实践的差异。中国内地企业和法律界往往更倾向于保密，视保密为商业仲裁的一项重要优势。这与中国传统上的“和解”文化有关，避免公开争端有助于维护商人之间的商业关系。

笔者遇到的一起商业诉讼案件，特别说明了关于商事保密在境内商人眼里的重要性。其中一方当事人是一家上市公司，当事人希望结案后裁判文书不要上网公布，笔者给其提供了两个建议：一是可以调解结案，通常调解书不在裁判文书公开范围之内；二是建议此后相关争议通过约定仲裁的方式解决，会更利于商业信息的保密。

在笔者处理的另外一起商事仲裁案件中，正是基于各自的上市公司地位，所以，双方都不希望撕破脸皮公布最终的裁决结果，而通过和解，无疑可以避免一些商业信息的对外披露（在符合上市规则情形下）。对仲裁员来说，也是工作量的减少，因为这个案件，如果笔者写裁决，估计得超过5万字。

从境外仲裁实践来看，在某些司法管辖区，透明性被认为是仲裁程序公正的重要组成部分，特别是在涉及公众利益的案件中，保密可能受到更严格的限制。

二、如何与仲裁透明性之间保持平衡？

正如前文所述，境内外仲裁在保密义务上的差异主要体现在规则制定、当事人自由度和文化期望等方面。而有些司法管辖权对仲裁透明性看的格外重要，或者对某些案件的保密性会弱化于透明性。

商事主体个个精明，是聪明的，更是利己的。从利益考虑出发，一个不可绕开的话题就是，如何选择才能利于自身利益？通常情况下，当事人在选择仲裁地点和仲裁机构时，往往要根据具体需求权衡保密性与透明度的优先级。如何平衡保密与透明？笔者认为，可以从以下几个方面予以考虑：

第一，制定明确的《保密协议》。当事人可以在《仲裁协议》中明确规定哪些信息需要保密，以及哪些信息可以公开。通过预先达成书面协议，当事人可以避免在仲裁过程中对保密问题产生争议。协议主要内容是什么呢？可以涵盖以下几个方面：

例如，仲裁庭程序的保密性，包括听证会、书面材料、证据等的披露范围。裁决内容的公开或保密安排，特别是在涉及强制执行或司法复核时。

而往往我们的境内当事人或者代理人可能会忽略了以上提及的部分。仲裁协议的内容比较单一或者简单，无法涵盖保密的详细内容，往往会给自己的保密诉求带来不确定的风险。

第二，分层级的透明度模式。仲裁的透明并非“落地窗”似的的一览无余，或者“赤身裸体”似的站在对方面前，完全可以分层级。采用分层级的透明度模式，以在不同层面上实现平衡。

如何理解？即部分信息（如仲裁结果）可以在一定条件下公开，而其他更敏感的商业信息（如合同条款、交易细节）则可以保持保密。这种模式通常应用于以下几类案件：

1.涉及公众利益的案件（如政府采购、环境保护等关涉公众的案件），可以公开裁决的部分结论，但保留商业机密。

2.涉及股东或其他外部利益相关者的商业争议，可以通过披露相关裁决结果确保透明度，但对详细的证据和讨论过程进行保密。

通过以上分层级的透明模式，既可实现商事主体的诉求，又可以维护彼此的商业关系和公众利益。

第三，引入第三方监督机制。引入独立的第三方监督机制可以同时确保仲裁的透明性和公平性，并保护保密信息。如何做？

例如，可以任命中立的监督员对仲裁程序进行监督，确保其公正性，而不公开具体的商业信息。

还可设置有条件的透明机制，例如允许外部审计机构审查仲裁程序，并仅在发现违规行为时公开报告。

第四，仲裁裁决的匿名化处理。一种常见的平衡方式是对仲裁裁决进行匿名化处理。我们境内经常说“脱敏处理”。通过去除裁决中的当事人名称、具体交易信息等敏感内容，可以公开仲裁结果和裁决的法律逻辑，而不会泄露商业秘密。这在涉及公共政策或具有指导性法律意义的案件中尤为重要。

目前，在境内的一些仲裁机构选聘仲裁员时，要求仲裁员提交撰写的裁决，来审查仲裁员的专业能力和裁决写作水平。此时，也需要对裁决进行匿名化处理。否则，意味着违反了保密义务。

第五，选择合适的仲裁机构，实现保密与透明的平衡。不同仲裁机构在保密与透明方面的规定不同，选择合适的仲裁机构也能帮助当事人实现平衡。例如：ICC允许一定程度的透明度，特别是在涉及公众利益的案件中，但当事人仍可以协议要求更高程度的保密。

目前，ICC已经适当公开了一些仲裁裁决，感兴趣的读者可以到ICC网站浏览。

而LCIA则较为严格地执行保密政策，但在当事人同意的情况下，某些裁决结果也可以公开。

所以，不同的考量，选择不同的仲裁机构。

第六，因案而异，灵活处理。商业的复杂性，必然带来很多变化，这就要求我们的专业律师或顾问在不同的案件类型中，进行灵活处理，这是体现我们价值的一个方面，尤其是在保密与透明的需求可能存在较大差异的情形下：

例如，商业争端案件，大多数更注重保密，特别是涉及商业秘密、技术专利或合同条款时。当事人可以优先考虑保密条款，以保护核心利益。

投资争端案件，涉及国家与投资者之间的争端，可能涉及更高的透明性要求，尤其是在公众利益或国家政策受到影响时，通常会有更严格的透明要求，且仲裁裁决往往会公开。

03 立法与司法的能动性

商事案件信息或者商事裁决保密的另外一个最为重要的方面，除了当事人可以主动采取一些策略外，作为立法机关和司法机关，同样应该有所作为，体现出司法和立法能动性。

例如，在司法层面，往往存在仲裁案件撤销、申请承认与执行及不予执行等，我们境内的法院处理该类案件时，实践中存在不统一的情况，有的直接公布了仲裁庭成员名字，有的直接公布了当事人或者代理人的个人信息，有的加以匿名处理。

司法公开的目的之一在于社会监督，监督的对象是裁决，不是曝光每个商事主体或商业细节。在强制执行仲裁裁决时，可公开裁决结果的法律逻辑，但保留商业细节。应当对其中的敏感信息进行必要的删减，以确保透明度与保密性的平衡。

同时，在某些司法管辖区，立法可以为仲裁的透明度与保密性设定基本框架。例如：

对于涉及公共利益的案件，如政府合同或重大社会影响的争端，法律可以强制要求部分公开。对于纯粹商业性质的争端，法律可以允许更灵活的保密安排。

04 小结

仲裁的保密性作为仲裁的一项基本原则特点，区别于诉讼。因法律文化传统、法律规定、仲裁规则等不同体现出境内外仲裁保密义务的差异性。没有谁优谁劣，应相互借鉴，取其精华，为我所用。

同时，在平衡仲裁保密和仲裁透明性方面，通过制定明确的仲裁协议、实施分层级透明度、引入第三方监督、个案灵活处理、及实施司法和立法能动性这些策略，使当事人能够在仲裁过程中有效地管理保密与透明之间的平衡，既保护其商业机密，又确保仲裁程序的公正性和合法性。保密与透明并非互斥，而是可以适当做到融合兼顾，分层优先，在不同的案件背景下，适当的平衡手段可以根据具体情况进行调整，以满足当事双方的需求。

关于作者：

田洪涛，律师，多家仲裁机构的仲裁员。多次被选定和指定为首席、独任和边裁审理涉建工、投资、贸易、知产等领域的案件。田先生也作为代理人或顾问协助客户处理境内外仲裁机构受理的商事案件。

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