法言建工 | 建设工程鉴定司法实务问题再研析

学术   2024-10-09 17:47   陕西  

前 言

建设工程鉴定在司法实践中扮演着至关重要的角色。随着我国经济的快速发展,建设工程规模不断扩大,涉及的法律关系也日益复杂。在建设工程纠纷案件中,鉴定意见往往成为法官判断案件事实、确定责任归属的重要依据。

然而,建设工程鉴定的司法实务中存在诸多问题,如鉴定程序的规范性、鉴定机构的资质、鉴定人员的专业性以及鉴定意见的科学性和公正性等,这些问题的存在不仅影响了案件的公正审理,也对建设工程行业的健康发展造成了不利影响。因此,笔者将结合最高人民法院审判实务案例,就司法实践中该类案件的常见争议焦点及审判思路再次进行逐一梳理,以期为建筑行业从业者提供有益的借鉴和参考。



 一、单方委托鉴定机构出具的鉴定报告是否当然无效?


根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条:“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的,由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的,由人民法院指定。当事人未申请鉴定,人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”之规定,现阶段民事诉讼法仅赋予人民法院司法鉴定程序的启动权,当事人仅有向人民法院申请启动司法鉴定程序的权利,法律并未明确规定赋予一方当事人自行委托相关机构进行司法鉴定的权利。而在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条:“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见,另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的,人民法院应予准许。”之规定,单位委托鉴定机构出具的意见被称为“意见”,而于人民法院委托鉴定机构出具的意见为“鉴定意见”进行区分。在司法实务中,对单方委托鉴定机构出具的意见的效力大多保持相对谨慎的态度,但这并不意味着所有单方委托的鉴定报告均当然无效。



在最高法(2022)最高法民申5252号新县鼎兴房地产开发有限责任公司、商城县金鼎建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书中,最高法认为:“三、关于二审判决对金鼎公司施工面积认定是否正确的问题。案涉《补充协议》第四条约定:“按图纸实际施工的面积乘以一次性包死单价每平方米1850元作为该工程的合同价款。”根据该条约定内容,案涉工程价款应当按图纸实际施工的面积乘以固定单价1850元计算。为证明实际施工的面积,金鼎公司一审提交了其单方委托广西新侨工程造价咨询有限公司(以下简称广西新侨公司)作出的《信阳市龙源名苑小区4某楼建筑面积》,该《信阳龙源名苑小区4某楼建筑面积》是广西新侨公司依据图纸计算出案涉工程建筑面积,有详细的面积说明,广西新侨公司系有资质的鉴定机构且在该《信阳市龙源名苑小区4某楼建筑面积》有加盖相关鉴定人员印章,因此,在鼎兴公司未提交相反证据情形下,二审判决采信该《信阳市龙源名苑小区4某楼建筑面积》,并无不当。鼎兴公司相关申请理由不能成立。”




 二、当事人没有书面合同约定案涉工程劳务单价,是否能通过司法鉴定予以确定?


劳务合同纠纷中,诉争标的为劳务费用的,该劳务费并非建设工程中的工程款,虽然工程造价司法鉴定中涉及人工费用的计取与审核,但该人工费并非专指劳务费。人工费也称“定额人工费”或“建筑安装工人基本工资”。人工费源自住房和城乡建设部《建设工程定额管理办法》,该办法第三条规定:“本办法所称定额是指在正常施工条件下完成规定计量单位的合格建筑安装工程所消耗的人工、材料、施工机具台班、工期天数及相关费率等的数量基准。定额是国有资金投资工程编制投资估算、设计概算和最高投标限价的依据,对其他工程仅供参考。”定额中包含材料和人工费,并以分部分项工程为单元,计算各分部分项工程中所需的材料费、人工费。定额是编制预算和结算的依据,是据以计算工程预算造价和编制建设工程概算定额的基础。劳务费指独立主体从事各种非雇佣的各种劳务所取所得的,它与工资薪金所得的区别在于劳务报酬是独立主体从事自由职业取得的所得。劳务费计费依据、金额基于双方主观约定,因此无法通过鉴定予以确定。


在最高法(2021)最高法民申6894号张军、西安市建总工程集团有限公司建设工程分包合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书中,最高法认为:“本院认为,本案系当事人申请再审案件,应当围绕张军主张的再审事由能否成立进行审查。根据张军的再审申请理由,本案主要审查了以下问题:一、二审判决认定的建总公司应向张军支付劳务费金额2925800元是否正确。首先,由于双方当事人未签订书面的建设工程分包合同,对于案涉工程每平方米劳务单价存在争议,且均没有证据证明。张军在一审程序中申请对其施工部分的劳务费用进行鉴定,但由于缺乏必要条件,未能实际鉴定。现张军申请再审主张鉴定不能系因建总公司不提供工程图纸所致,应根据举证责任分配规则,采信张军主张的520元/平方米的劳务单价计算标准。本院认为,司法鉴定仅能确定客观事实,无法证明建总公司与张军约定的劳务单价等主观约定内容。因此,一、二审法院关于启动司法鉴定并无必要的认定,符合实际情况和法律程序。”



 三、对于工程造价鉴定机构未在司法鉴定主管机关进行从业登记备案的,所出具的鉴定意见是否当然无效? 


根据《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》(以下简称:《委托鉴定审查规定》)第四条:“9.人民法院委托鉴定机构指定鉴定人的,应当严格依照法律、司法解释等规定,对鉴定人的专业能力、从业经验、业内评价、执业范围、鉴定资格、资质证书有效期以及是否有依法回避的情形等进行审查。特殊情形人民法院直接指定鉴定人的,依照前款规定进行审查。”之规定,以及《最高人民法院司法行政装备管理局局长黄文俊就〈最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定〉记者问》(以下简称:《答记者问》)中,对记者提出的‘规定的主要内容有哪些?’一文中作出如下解答:“……二、加强对鉴定机构、鉴定人的审查,确保鉴定人的适格性。鉴定人的适格性事关专门性问题的正确解决,委托鉴定前应当对鉴定人专业资质、从业经验、执业范围等进行审查,以判断其是否具备解决专门性问题的专业知识和经验。如果发现具体鉴定人不符合案件审理所要求的专业资质和能力的,应当及时更换鉴定人,以免到了法庭质证阶段才发现相关问题,影响审判工作质效。”之司法解释精神可知,在探讨司法鉴定意见的有效性时,需综合考虑并全面审查鉴定意见的形成过程和依据,确保最终采纳的鉴定意见具有充分的证据支持和法律依据。


在最高法(2019)最高法民终1401号北京中关村开发建设股份有限公司、湖南潭衡高速公路开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中,最高法认为:“(一)关于建业公司是否具有鉴定资格、本案是否需要重新鉴定的问题。第一,关于建业公司及其鉴定人鉴定资质的问题。全国人民代表大会常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定,国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度:(一)法医类鉴定;(二)物证类鉴定;(三)声像资料鉴定;(四)根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。

中华人民共和国住房和城乡建设部《工程造价咨询企业管理办法》第四条规定,工程造价咨询企业应当依法取得工程造价咨询企业资质,并在其资质等级许可的范围内从事工程造价咨询活动。《建设工程造价鉴定规范》术语2.0.5条对鉴定机构定义为:接受委托从事工程造价鉴定的工程造价咨询企业。最高人民法院《关于如何认定司法鉴定人员是否同时在两个司法鉴定机构执业问题的请示的答复》(法函〔2006〕68号)规定,根据全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定,工程造价咨询单位不属于实行司法鉴定登记管理制度的范围。……对于从事工程造价咨询业务的单位和鉴定人员的执业资质认定以及对工程造价成果性文件的程序审查,应当以工程造价行政许可主管部门的审批、注册管理和相关法律规定为据。根据上述规定,工程造价鉴定不属于必须登记的鉴定从业事项,只需通过行政审批获得资质证书,即可在资质范围内从事工程造价咨询活动。湖南省司法厅编制《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册湖南分册(2017年度)》系当地行政主管部门对工程造价鉴定实行双重执业准入管理的行为,对于从事工程造价咨询业务的单位和鉴定人员的执业资质认定以及对工程造价成果性文件的程序审查,应当以工程造价行政许可主管部门的审批、注册管理和相关法律规定为据。建业公司具有“工程造价咨询企业甲级资质”证书,鉴定人亦有“注册造价工程师”证书,具备鉴定资质。中关村公司关于建业公司的司法鉴定资格存在瑕疵、原审法院司法鉴定人选定程序违法的主张,没有法律依据,本院不予采信。”



 四、有多个鉴定人员,鉴定人员同时在两个或多个鉴定机构执业的,所出具的鉴定意见是否当然无效? 


对于鉴定人员同时在两个或多个鉴定机构执业的问题,尽管这在一定程度上可能引发对鉴定独立性和公正性的质疑,但并不能直接推断其出具的鉴定意见必然无效。若法院在委托鉴定前已充分了解了鉴定人员的执业情况,包括其在不同鉴定机构的执业范围及是否存在利益冲突等,并据此作出了合理的判断和选择,那么即便鉴定人员同时在多个机构执业,其所出具的鉴定意见在经过严格的质证和审查后,仍有可能被采纳为有效证据。


在最高法(2021)最高法民申2096号陕西志诚建筑工程有限公司、陕西兴汉光源科技有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书中,最高法认为:“虽然志诚公司提交新证据证明案涉《鉴定意见》的鉴定人杨虎翔、宋海峰、马德琴三人同时在陕西锦桥昌工程造价咨询有限公司和陕西华夏司法会计鉴定所从事司法鉴定业务,但杨虎翔、宋海峰、马德琴三人的上述行为并不能得出该三人丧失鉴定人资格的结论,亦不能得出案涉《鉴定意见》无效的结论,故二审法院将《鉴定意见》作为认定本案相关事实的依据并无不当。”

结 语

在司法实践中,鉴定意见作为证据的一种,其有效性、客观性和公正性对于案件审理结果具有举足轻重的作用。特别是在建设工程领域,由于工程复杂、造价高昂,鉴定意见往往成为确定工程价款、划分责任的重要依据,直接关系到建设工程施工合同纠纷案件的公正审理与当事人的合法权益保护。笔者结合最高院案例对鉴定司法实务问题研析,以期发包人和承包人在处理涉及建设工程施工合同纠纷的案件时以供参考。



●作者:王佩瑶(高级合伙人) 汪斌(执业律师)

©海普睿诚律师事务所

往期回顾


工程款结算下浮条款是否适用的司法实践

建设工程“签证”误区与风险提示

建设工程领域的以房抵工程款协议问题 ——司法解释新规解读



获得荣誉

获得荣誉




获得荣誉

发展历史



了解更多

转发,点赞,在看

海普睿诚律师事务所
海普睿诚律师事务所,1993年6月经陕西省司法厅批准成立,注册资金1200万,组织形式为特殊的普通合伙制。律所组织管理架构完善,是一家专业化、规范化、规模化、国际化发展的大型综合性律师事务所。
 最新文章