尽管我国实行严格的建筑市场准入制度，但由于建筑市场发育不完善，招投标制度尚不能完全落实，往往出现有资质的企业没有承接工程的能力，而没有资质的建筑从业者反而掌握大量工程项目资源。为了获得较为丰厚的建筑行业收益，“挂靠”(或借用资质)这种变通做法就应运而生了。实务中，经常发生工程质量问题以及挂靠人以被挂靠人名义对外进行买卖、租赁、借贷等民事行为，本文拟对相应情况下的责任承担方式进行简要探讨。
借用资质挂靠的识别与认定
建筑行业中的挂靠经营行为，主要是指没有相应资质或建筑资质较低的企业、其他组织、个体工商户、个人合伙、自然人以营利为目的，借用其他有相应建筑资质或者资质较高的建筑施工企业的名义承揽建设工程的行为。工程挂靠的准确法律术语叫作“借用资质”,而通过其基本表现形式可以概括其法律含义的内核为“借用行为”。根据《建筑法》 第二十六条的规定，凡是转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人使用本单位名义承揽建设工程的，均属借用资质或者资质挂靠行为。根据法律和司法解释的相关规定以及工程行业的实践情况，工程挂靠的主要表现形式包括但不限于以下情形：（1）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义；（2）建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程；（3）某一建筑施工企业以其他形式借用另一建筑施工企业的名义承揽工程；（4）资质等级低的建筑施工企业借用资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；（5）资质等级相符的建筑施工企业借用对方的名义承揽工程。
虽然借用资质或者资质挂靠的表现形式多种多样，但大都隐蔽性较强，给司法实践的识别带来一定困难。从建设行政管理角度来看，2014年10月1日起施行的住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》对如何具体认定“挂靠”行为作出了明确规定，对于实务具有一定的参考意义。
工程质量问题被挂靠人与挂靠人承担连带责任
由于借用资质挂靠情形下签订的建设工程施工合同，不仅规避了行政管理机关对建筑施工企业资质条件的强制管理，也扰乱了建筑市场的正常秩序，并且严重影响了建设工程的质量。因此，在法律评价上保障建筑工程质量的利益应当高于合同自由的利益，我国法律体系中明确规定建筑施工被挂靠企业对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任。对于建设工程质量，被挂靠人负有监管方面的过失，其与存在故意或过失的挂靠人一起应当就质量问题应向发包人承担连带赔偿责任。具体条文如下：
◆《中华人民共和国建筑法（2019修正）》第六十六条：“ 对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”
◆《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第七条：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”第十五条：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”
其他情形下被挂靠人与挂靠人的法律责任承担
关于挂靠人与被挂靠人其他情形下对外承担的法律责任，最高法民一庭于2021年4月编著的《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》认为：（1）如果挂靠人以自己的名义对外签订合同，则权利和义务应当由其本人承受，发生争议时均应当由挂靠人作为民事主体独立对外承担责任。（2）如果挂靠人以被挂靠人的名义签订合同，应当依照《中华人民共和国民法典》第一百七十二条的规定，结合签订合同时挂靠人所出示或具备的书面文件、履行方式、外观宣示和合同相对方的善意与否等因，判断交易过程是否构成了表见代理。如果构成表见代理，则应当由被挂靠人承担合同责任；如果不构成表见代理，则应当由实际履行人即挂靠人承担合同责任。结合以上观点，笔者认为应从挂靠关系出发考虑挂靠人与被挂靠人的责任问题：
1、相对人明知挂靠关系时，应当知道与其履行合同的真实交易人是挂靠人，而非被挂靠人，可认定双方之间直接存在合同关系，由挂靠人对其直接承担合同责任。如交易与项目部职能有关，则被挂靠人因其允许挂靠人以其名义对外实施民事行为，对于相对人的损失具有一定过错，实务中认为可承担补充责任。如交易与项目部职能无关，因其无明确过错，则原则上不应承担责任。
2、相对人对挂靠关系不明知时，如果挂靠人从事的是与项目部职能无关的民事行为，则原则上应由挂靠人承担民事责任。以未经被挂靠人单独授权的对外借款为例，对外借款并非项目部的当然职能，因此除非挂靠人与被挂靠人之间合同明确约定，挂靠人无权以项目部名义对外借款，而又因项目部并不具有对外借款的权利外观，所以一般也不构成表见代理，应由挂靠人单独对外承担责任。
3、相对人对挂靠关系不明知时，如果挂靠人从事的是与项目部职能有关的民事行为，如购买材料、租赁设备、组织劳务施工，除非挂靠合同另有约定，挂靠人以项目部名义实施的与项目部职能有关的民事行为，都应视为被挂靠人对挂靠人的概括授权。可以表见代理的构成要件进行审查。因挂靠实际上是一种借名行为，挂靠人以被挂靠人名义对外交易，挂靠人不仅享有交易利益，而且直接对相对人债权不能实现具有重大过错，符合连带责任的一般法理，因此司法实践中倾向于认定应由挂靠人与被挂靠人承担连带责任，但应依照《中华人民共和国民法典》第一百七十八条第三款：“连带责任，由法律规定或者当事人约定”之规定，以具体的法律规定以及当事人之间的明确约定作为认定依据。
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