《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”目前建设工程领域多采用招投标方式选定施工方，但由于建设工程项目往往施工周期长、施工情况复杂多变，建设工程施工合同履行过程中，常会因客观情况的变动，对招投标文件中约定的工程量、工期、价款等事项进行调整，那么该种变更是否属于《中华人民共和国招标投标法》所述的对实质性内容的背离？变更行为是否会因违反法律强制性规定而无效？本文中，笔者将结合最高人民法院相关案例，对此进行详细探讨。
一、建设工程施工合同“实质性内容”需个案分析，不可一概而论。
《建工司法解释（一）》第二条第一款结合建设工程施工合同特性，对《中华人民共和国招标投标法》第四十六条所述“合同实质性内容”进一步予以说明，即“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”工程范围、工期、质量、价款系建设工程施工合同必不可少的内容，是当事人一切权利义务的实施基础。但根据《中华人民共和国民法典》第四百七十条“合同主要条款及示范文本”以及第七百九十五条“施工合同的内容”,一份完善的建设工程施工合同，除工程范围、工期、质量、价款外，还应具备履行方式、违约责任、竣工验收、争议解决等内容。但《建工司法解释（一）》并非穷举，并未排除其他可能对合同造成的实质性影响的内容。
《民法典》第四百八十八条规定：“有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更”。故，有观点认为出现《中华人民共和国民法典》第四百八十八条规定中，但《建工司法解释（一）》第二条未提及的“其他合同内容”，应属于合同实质性内容，对此进行的变更应当无效。既往判例中，亦不乏有法院对此观点表示支持，例如最高人民法院在【（2018）最高法民申1235号】中认为：“《中华人民共和国合同法》第三十条规定，有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。宇华公司主张违约条款并非法定的实质性条款，即使与招标文件不一致也属有效，缺乏法律依据。”
但是，最高人民法院民事审判第一庭在《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》中指出：什么能构成实质性变更，对此无法抽象确定，必须视每一笔交易的具体情况而定。《民法典》第四百八十八条所列实质性条款在实际交易中还需要就个案进行具体分析。《民法典》第七百九十五条列明了建设工程施工合同应具备的主要内容，这些内容显然不能都认定为《招标投标法》第四十六条第一款所规定的“实质性内容”。合同法律规范多数为任意性规范而非强制性规范，《民法典》第七百九十五条就是典型的任意性规范。该条中有关技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等内容，均可以由招标人与中标人根据实际情况协商确定。”
因此，建设工程施工合同中“实质性内容”的认定，需要结合个案情况具体分析，不可均根据《民法典》列明的合同内容项目清单一概而论。
二、判断是否对招投标文件进行实质性变更，需要综合考虑变更行为是否影响其他中标人中标，是否较大影响招标人与中标人的权利义务。
顾名思义，合同实质性内容系指对合同双方当事人权利义务产生实质性影响的内容，对于个案中如何评判某一变更是否构成实质性变更？
最高人民法院在重庆某公司、中建某公司建设工程施工合同纠纷一案中【（2023）最高法民申1784号】予以解答，最高人民法院认为“合同实质性内容，是指对合同双方当事人权利、义务有实质影响的内容。其具体内容包括工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等。根据上述法律规定的立法本意，是否存在实质影响，主要从以下两方面考虑：一是是否影响其他中标人中标，二是是否较大影响招标人与中标人的权利义务。
对于是否影响其他人中标。从签订目的来看，双方是基于确保项目顺利完成及年终维稳而签订案涉《会议纪要》。从签订时间来看，案涉《会议纪要》签订于2020年11月3日，距离招投标程序已经三年有余，工程施工也已接近尾声，距离工程实际竣工验收也仅月余。从签订内容来看，案涉《会议纪要》并未涉及对工程范围、建设工期及工程质量的变更，对于工程价款，仅涉及部分工程价款分期支付的约定......工程价款并未产生实质性变更。综合考虑签订目的、时间、内容，案涉《会议纪要》都不存在影响其他中标人利益的可能。对于是否较大影响招标人与中标人的权利义务。案涉《会议纪要》......并未明显改变付款进度加大重庆某有限公司的付款义务......案涉《会议纪要》并未较大影响招标人与中标人的权利义务。综上所述，案涉《会议纪要》并未构成对招投标文件的实质性内容变更，该《会议纪要》系双方真实意思表示，一、二审法院认定案涉《会议纪要》有效并无不当。”
对于合同实质性内容，如若擅自进行变更，除影响招标方和中标方权益分配外，还存在排除、限制竞争之嫌，损害其他投标人合法利益，有违招投标程序设立初衷，此类变更应当认定无效。因此，实践中实质性变更的判断标准，可从变更行为可能引发的后果，即对合同双方的影响以及对招投标公平性的影响进行考虑。
三、为化解资金矛盾、尽快复工、保证建设，建设工程施工合同当事人对工程价款支付方式、批次、节点进行的调整，不属于实质性变更。
目前房地产行业总体趋势下行，因资金困难导致项目长期停工的情况屡见不鲜，项目停工不仅会给发包人、承包人带来持续损失，亦可能影响广大购房业主的核心利益。在此背景下，为避免项目长期陷入僵局、尽快化解资金矛盾复工保证建设，保障各方权利，建设工程施工合同当事人对工程价款支付方式、批次、节点进行调整，并非为谋取不正当利益，破坏竞争，不构成对中标合同的实质性变更。
最高人民法院在四川省第一建筑工程有限公司与昭通市泰斗房地产开发经营有限公司建设工程施工合同纠纷一案中【(2019)最高法民终557号】中指出：“关于《7月29日补充协议》的效力问题。虽然补充协议中约定的“07某地块一、二标段的合同价款按《建设工程施工合同》约定的计价依据总额不再下浮；工程进度款支付变更为按照月进度报表80%支付，如泰斗公司不能按约支付，应按年18%利率计取所有未支付的工程进度款的利息”等内容对中标备案合同的约定确有变更，但究其背景与缘由，是因泰斗公司工程进度款支付不到位、所提供的混凝土不能满足现场施工进度需要等原因导致工程全面停工，当事人为了尽快复工、减少损失，保障各方权利而根据实际情况协商一致的结果，而不是背离中标合同实质性内容，通过签订“阴阳合同”或者“黑白合同”，作为不正当竞争的手段损害其他竞争者的利益、破坏竞争秩序，或者串通投标，达到损害国家、社会公共利益和他人利益的目的，与《中华人民共和国招标投标法》及司法解释相关规定并不相冲突。《7月29日补充协议》由一建公司与泰斗公司的法定代表人签名并加盖各自单位公章，系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。”
重庆市泰诚建设工程有限公司与贵州鸿远房地产开发有限公司务川分公司建设工程施工合同纠纷一案中【(2020)最高法民终457号】中，最高人民法院同样认为：“鸿远务川分公司2015年3月16日《补充协议》约定对尚未施工的5000万元产值预先支付，与中标合同约定的垫资承包方式存在实质不同......2015年3月16日《补充协议》是为解决拖欠工程进度款问题而达成的协议，且协议第2条明确载明鸿远务川分公司支付工程进度款5000万元而非“工程预付款5000万元”，上述约定支付款项虽然超出了当期应付工程进度款金额，但实为鸿远务川分公司为后续施工提供资金保障所作的承诺，并不构成对中标合同中工程范围、工期、工程质量及工程价款等实质性内容的变更。鸿远务川分公司既未按《补充协议》约定时间付款，又要求泰诚公司从其付款之日起支付利息，该请求无事实和法律依据，本院不予支持。”
但上述案例系特定背景下的无奈之举，实践中法院大多对工程价款的调整持谨慎态度，调整尺度尚未有明确定论，招投标程序中招标方与投标方仍应妥善分析合同履行过程中可能遇到的各类风险，谨慎确定合同价款结算、支付等内容，以免后期无法调价弥亏。
四、工程量变更、材差变化等法定变更事由，不属于合同实质性变更。
基于建设工程的实践性、复杂性，施工过程中可能会遇到签订合同时无法预测的问题，进而导致工程量的增减，《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》中表示：“施工过程中，因发包人的设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人以补充协议、会议纪要甚至签证等变更工程范围的，不应当认定为背离中标合同的实质性内容的协议”
同样，对于合同履行过程中的材差变化，内蒙古矿业开发有限责任公司、呼伦贝尔农垦莫拐农牧场有限公司建设工程施工合同纠纷案【（2021）最高法民申6808号】中，最高人民法院认为：“本案的争议焦点为：《补充协议书》《补充协议书二》《会议纪要》的效力。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：‘招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。’在建设工程施工合同履行过程中，工程量变更、材差变化等情形属于法定变更事由，因此影响中标合同履行，对于中标合同的内容进行修改属于正常的合同变更，不属于在备案的中标合同之外另行签订实质性内容不一致的‘黑合同’。正常的合同变更没有损害其他竞争者的利益、破坏竞争秩序，亦不具有损害国家、社会公共利益和他人利益的目的，与《中华人民共和国招标投标法》的相关规定并不相悖，不应因此而认定无效。”
正如，本文第一点所述，经招投标的建设工程施工合同效力，应当结合个案情况，分析该变更的合理性、正当性、合法性。对于工程量变更、材差变化等合理变更，合同当事人有权根据客观情况进行调整，不会因此损害任何的合法利益，不属于《中华人民共和国招标投标法》《建工司法解释（一）》约定的“实质性变更”，相关补充协议可作为结算有效依据。
●作者：王佩瑶（高级合伙人） 张瀚升（执业律师）
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