前言：建设工程质量直接关系到公共安全，合格的工程质量是建筑投入使用的前提。然而在实践中，发包人常因追求经济利益，在工程未通过竣工验收或验收不合格的情况下擅自投入使用，随后一旦出现质量问题，发包人和承包人之间容易因责任承担产生纠纷。对此，《新建设工程司法解释（一）》对发包人擅自使用未验收工程的质量责任作出了规定。然而在司法实践中，法院对“擅自使用”的认定标准尚未统一，何种情况下发包人的使用构成“擅自使用”，本文将结合最高法案例对此问题进行深入分析。
一、“擅自使用”的情形认定
关于“擅自”的理解，有观点认为，发包人若在未经承包人同意的情况下提前使用工程，即构成擅自使用；另一种观点则认为，只要在竣工验收之前投入使用，无论是否征得同意，都属于擅自使用，因为此行为触及法律的禁止性规定并影响公共利益。后者从法律体系的角度更为合理，根据《建筑法》第六十一条和《民法典》第七百九十九条规定，发包人在未通过竣工验收的情况下不得使用工程，否则将自行承担由此产生的质量责任。换言之，无论工程未验收的原因是什么，发包人提前使用都构成擅自使用，这是对强制性法律规定的违反。
至于“使用”的界定，则更加关注行为的实质性。它通常指发包方对建筑工程的实际控制或利用。这里的“使用”并不局限于物理占有或简单进入工程现场，而是涵盖了发包方以某种方式实际操控或享受工程所带来的效益。在实务界，通常以建筑工程的转移占有和实际控制为标准，判断是否构成“使用”。这一判断标准综合考虑工程的实际状态与使用情况，避免因短暂进入或临时占用而误判为“使用”。
二、发包人将承包方施工未经验收的部分工程交付给第三人对该部分工程进行装饰装修，属于发包人擅自使用行为
所谓“擅自使用”即在建设工程施工完毕，未经过竣工验收或者验收未通过的情况下，发包人违反法律规定，为实现建设工程的一般用途而对建设工程使用价值的利用。将未竣工验收的工程安装、装饰装修交由非土建承包人的施工行为，应视为对建设工程使用价值的利用。此外，擅自将未经验收的工程交给他人进行装修，不仅违反了法律对竣工验收的要求，也破坏了施工的原始状态，可能导致后续的质量鉴定面临困难。因此，未经竣工验收的工程交付他人施工，实际上意味着发包人对工程质量的默认。
例如在根据吉林省天圣木业有限公司、许明建设工程施工合同纠纷【（2019）最高法民申3393号】一案中，最高法指出：“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。案涉工程如期完工后，天圣公司将许明施工未经验收的厂房土建、办公楼、15#商业楼土建工程部分交付给第三人对厂房钢结构、办公楼、15#商业楼安装内部电梯设施，并进行外部大理石装饰施工，属于擅自使用行为，天圣公司再主张许明施工部分质量不符合约定，一、二审法院不予支持，并无不当。”
三、承包人对发包人使用行为的同意，不影响对发包人是否构成擅自使用行为的认定
“擅自使用”是指发包方未按照法定程序进行竣工验收或在验收不合格的情况下提前使用工程，若发包人与承包人达成一致即可避免“擅自使用”，显然与法律的立法初衷相悖。根据相关法律的强制性规定，竣工验收合格是合法使用工程的基本条件，而不是仅凭各方同意就能使用。《新建设工程司法解释（一）》第十四条对发包人“擅自使用”的规定，旨在确保遵循《民法典》《建筑法》等法律，强调只有经过竣工验收的工程才能合法交付使用，如果仅依靠合意就能排除“擅自使用”的认定，则该规定的目的将难以实现。
例如在长业建设集团有限公司、西安鼎咸置业有限责任公司等建设工程施工合同纠纷【(2021)最高法民终375号】一案中，最高法认为：“鼎咸公司还辩称其系经长业公司主动交付，而非‘擅自使用’。而《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定，建筑工程竣工经验收后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《建设工程质量管理条例》第十六条亦作了基本相同的规定。司法解释所规范的‘擅自’系指在建设工程未经过竣工验收或者验收未通过的情况下，发包人违反法律规定进行使用的行为。据此，案涉工程已经实际交付使用，案涉工程目前未有证据证明有质量问题，鼎咸公司应当按照约定给付案涉工程款。”
四、未完工程未经验收，发包人将未完工程交由第三人继续施工，属于擅自使用
一般认为，当发包人未对承包人的建设工程进行竣工验收便更换施工人员、继续施工时，若后期出现质量问题，将难以明确问题的责任归属，无法区分是前承包人还是新承包人的施工行为所致。因此，发包人将未完成验收的工程交由第三人继续施工的行为，通常视为发包人默认承包人已完成部分的工程质量符合约定要求，构成擅自使用。
例如在呼和浩特市成智房屋开发有限公司、蒋建国建设工程施工合同纠纷【(2020)最高法民申6461号】一案中，最高法认为：“依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条规定，建设工程未经竣工验收即由发包人擅自使用的，应视为建设工程竣工验收合格，建设工程竣工验收合格的，无效建设工程施工合同中的承包人可以参照合同约定主张工程价款。本案中，蒋建国退场后，成智公司即更换施工人继续施工，应当认为成智公司对案涉工程构成擅自使用，且蒋建国施工部分已竣工验收合格，故本案工程款支付条件已经成就，蒋建国有权参照《承包合同书》主张案涉工程的工程价款。”
五、发包人对工程试运行不构成擅自使用，但试运行期满后继续试运行构成擅自使用
在建设工程领域，“擅自使用”概念的适用需根据工程类型和具体情况灵活判断。一般而言，若发包人因项目功能需求，未完成竣工验收即投入使用，如商品房未经验收便出售，该种行为普遍被视为“擅自使用”。然而，某些专业性较强的项目，短期的测试或调试作为工程完整性和性能的必要验证步骤，通常被视为合理的验收准备行为，不属于“擅自使用”的范畴。但若试运行超过法定或约定期限且未及时进行正式验收，发包方持续使用工程设施，则可能被认定为“擅自使用”，并承担相应法律责任。
例如在香格里拉市云矿红牛矿业有限公司、中国有色金属工业第十四冶金建设公司建设工程施工合同纠纷【(2019)最高法民申6740号】一案中，最高法指出：“《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：‘建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。据此，在建设施工单位未经过竣工验收或者验收未通过的情况下，发包人违反法律规定，擅自或者强行使用，即可视为发包人对建筑工程质量是认可的，或者虽然工程质量不合格但其自愿承担质量责任，工程相应的质量风险随着发包人的提前使用转移至发包人。但承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。红牛矿业公司在法律规定的最长试运行期内并未就2号排水井标高问题提出异议，并且在试运行期满后，也未组织验收擅自使用，根据上述规定，应当视为其对工程质量符合合同约定予以认可，即便存在主体结构和地基基础以外的其他问题，亦应当自行承担相应责任。”
六、工程存在质量问题，发包人为了防止损失扩大而使用，不属于擅自使用
在实践中，认定“擅自使用”需结合具体情境，尤其是发包人出于合理保护工程价值和避免损失的行为，不应视为违背法律的“擅自使用”。若在验收过程中发现质量问题需修复，但承包人拖延或拒绝修复，此时发包人为避免空置造成损失扩大，或基于工期及效益需求而对未竣工验收的工程进行必要修复的，通常不构成“擅自使用”。
例如在折三女、鄂尔多斯市亿盟房地产开发有限责任公司等建设工程施工合同纠纷【(2021)内民申533号】一案中，云南省高院认为：“虽然折三女依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2020〕25号）第十三条：‘建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任’的规定，认为亿盟房地产公司后续建设属于擅自使用而不应当由折三女继续承担建设质量责任，但在折三女仅完成部分建设工程且未履行修复义务的情形下，亿盟房地产公司为防止损失扩大进行修复和后续建设不属于该条司法解释中的擅自使用情形，故折三女不承担维修责任的理由不能成立。”
又如在江西省中盛建筑集团有限公司、东莞市嘉业实业投资有限公司等建设工程施工合同纠纷【(2021)粤民申3520号】一案中，广东省高院认为：“在施工过程中，嘉业公司向中盛公司发出的《关于加快解决屋面漏水的问题》《关于解决工程质量问题的通知》，中盛公司制作的《工程完工移交书》《工程完工验收书》，中盛公司发出的《关于要求我公司尽快解决屋面漏水工作过程中问题的回复函》等，均可以证明涉案工程在竣工验收前存在漏水等质量问题的事实。鉴于中盛公司未能在嘉业公司要求的期限内进行整改修复，一、二审法院认定中盛公司构成违约，嘉业公司为避免损失扩大自行委托其他施工人员进行维修而产生修复费用损失由中盛公司承担赔偿责任，并无不当。中盛公司主张其施工不存在质量问题，嘉业公司和笔岗经联社未经验收即擅自使用涉案工程，且在接收涉案工程后又擅自改装、加建，不应由其承担工程质量责任，理据不足。”
结语：通过对相关法律条文和司法实践的深入分析可以明确，无论是否获得承包人同意，发包人擅自使用工程即构成对法律强制性规定的违反，并需承担相应的质量责任。然而，在特殊情况下，如工程需要试运行或为防止损失扩大而进行修复时，发包人合理的使用或修复行为并不属于法律所规定的擅自使用范畴。在实际操作中，发包人应增强法律意识，严格遵循竣工验收程序，确保工程质量合格后再投入使用。同时，承包人也应积极履行合同义务，确保工程质量，避免因自身过错而承担相关法律责任。
●作者：王佩瑶（高级合伙人） 董泊杉（实习律师）
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