新《公司法》第51、52条新增的股东失权制度，相比《公司法解释三》中股东除名制度而言，扩大了适用范围且设计了较为完备的催缴程序和规则，但在实际操作中仍会出现各类问题。
故本文将按照股东催缴失权制度的程序，将催缴失权的实操路径分为董事会催缴、失权决议与通知、失权后股权处置三大节点（详见上篇《公司法顾|新《公司法》下股东失权制度的思考与实践（上）——从“除名”到“失权”的思考》流程图内容），分析新《公司法》下股东失权制度中的实操路径及问题应对策略。
<股东失权制度实践探析>
根据新《公司法》第51条规定，董事会催缴程序分为出资核查、出资催缴两个部分，具体如下：
1. 出资核查
董事会对股东的出资进行核查，是股东催缴失权制度的始点，也是新《公司法》第147条、180条董事忠实勤勉义务的具体表现。新《公司法》51条规定，董事会需对“股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资”进行核查，如何认定“未按期足额缴纳公司章程规定的出资”则成为重中之重。实践中，抽逃出资、出资加速到期是否可认定为股东未按期足额出资？
就抽逃出资而言，[1]“未按期足额缴纳公司章程规定的出资”所指的“瑕疵出资”既包括未出资、未足额出资（部分出资）、出资物存有质量或权利瑕疵（狭义的“瑕疵出资”），也包括出资到位后的抽逃情形，即抽逃出资形同未出资。另外，根据最高人民法院（2018）最高法民申2986号判决内容，股东抽逃出资属于股东未履行出资义务的情形之一。
就出资加速到期而言，[2]即使有股东的出资期限依照公司章程规定并未到期，但如依法被要求加速到期后，该股东仍未出资的，视同瑕疵出资，也适用本条规定。
2. 出资催缴
催缴义务主体与实际催缴主体
根据新《公司法》51条之规定，在确认股东确有“未按期足额缴纳公司章程规定的出资”情形时，负有催缴义务的主体为公司董事会，但此处应注意董事会应通过公司向该股东发出书面催缴书，催缴出资。
未履行出资催缴义务的责任认定
[3]因董事未履行催缴义务所产生的责任，构成要件与一般侵权责任基本相同。首先，董事存在未履行核查并书面催缴的义务。其次，责任主体限于负有责任的董事，不能不加区分地及于所有董事，比如外部董事、未承担相关职责的董事（如北京市第一中级人民法院[2022]京01民终583号民事判决书中持相同观点）。第三，以给公司造成的损失为限，但不应把损失等同于股东的出资额，损失的判断应将董事过错与损失之间的因果关系相结合判断（如最高人民法院[2018]最高法民再第366号判决持相同观点）。上述责任认定的路径也可作为董事因此被列为被告的诉讼抗辩思路。
催缴形式
根据新《公司法》之规定，催缴应当为书面形式，并可以载明不少于60日的宽限期。此处我们注意到，对于宽限期采用了“可以载明”的描述，但后续条文却又以宽限期届满作为失权通知发出的前提条件。因此，考虑到股东失权是一种严厉的组织法惩罚机制，更为彰显立法对于催告失权适用的慎重，实践中建议公司催缴时应当明确缴纳宽限期且不少于60日，避免产生法律适用风险。
根据新《公司法》第52条之规定，若被催缴股东未在宽限期内缴足出资的，公司经董事会决议可以向相关股东发出失权通知，自该通知发出之日，股东丧失该部分的股权，在失权决议与通知的实践中，应当注意以下问题：
1．存在利害关系的董事是否应回避
新《公司法》规定的董事回避情形仅限于一般性禁止规定，如“自我交易和关联交易”（第182条）、“利用公司商业机会”（第183条）、“竞业限制”（第184条）以及股份有限公司的有关联关系的董事回避表决（第139条），但并未对有限责任公司的董事此处回避表决做出明确规定。
综合新《公司法》前的司法实践，被除名的股东，以及同样完全未出资、抽逃全部出资的其他股东无权参与表决，可参见《最高人民法院公报》2023年第二期中的刘美芳诉常州凯瑞化学科技有限公司等公司决议效力确认纠纷案。但上述判决内容系针对股东除名制度而言，无法照搬于股东失权制度，故在法律未明确规定且司法实践无明确导向的情况下，建议在公司章程中明确董事对此事项的回避，避免引发争议。
2．董事会是否“应当”发出失权通知
新《公司法》规定公司经董事会决议“可以”向股东发出失权通知，董事会在此事项上具备一定的自由裁量权，是否决定对该股东发出失权通知，将构成一项商业判断。一般而言，如果公司经营状况良好，市值增长明显，董事会依照第52条行事，将不守约股东排除在公司之外符合公司利益最大化，有利于维护守约股东的权益；反之，如果公司经营陷入困顿，急需资金，公司市值萎缩，董事会依照本条行事，将股东出资义务落实，符合公司利益最大化，有利于维护守约股东的权益。但究竟董事会选择仅催缴还是不失时机的催缴失权，是关系到其信义义务履行的问题，亦涉及公司利益最大化的考量问题。
3．通知生效是否会被股东恶意利用
根据新《公司法》之规定，自失权通知发出之日起，股东丧失该部分的股权。但在实际适用时仍可能产生道德风险，即在公司已经或即将面临大额债务需清偿的情况下，公司未实缴出资股东若通过董事会决议的“合法”形式来“使自己失权”逃避出资，在此种情况下未实缴出资股东是否能够真正逃避履行出资责任？
此问题可从公司股东和第三人两个角度来进行考虑，针对公司股东而言，为防止未出资股东恶意利用催缴失权制度完成逃避出资，可按照上述建议，在公司章程中设置相应董事的表决回避安排，以避免该关联董事故意促成对相关股东的失权，从而损害公司利益；针对第三人而言，可基于董事信义义务规则来追究相关董事的赔偿责任。另外，如该公司仅完成失权通知，尚未办理变更登记的，第三人还可以通过主张“失权通知作为公司与股东之间不涉及第三人的内部程序性通知，失权股权尚未进行下一步的转让、减资或其他股东缴纳程序，亦尚未办理变更登记，因此失权通知不具有公示效力，亦对第三人无对抗效力。”的观点维护自身权益。
新《公司法》第52条规定，丧失的股权应当依法转让，或者相应减少注册资本并注销该股权，六个月内未转让或者注销的，由公司其他股东按照其出资比例足额缴纳相应出资。因此，股东失权后涉及以下处理方式及问题：
1．股权转让或减资注销
针对失权股权的转让，应当按照新《公司法》84条规定的程序进行（具体可见本系列文章上篇）；针对失权股权的减资注销，应当根据新《公司法》第66条，完善股东决议程序，同时按照第224条规定的减资程序进行。最后，公司减资后应当及时注销对应失权股权并办理变更登记。
根据第52条规定，对于失权后股权的处理，公司既可以选择股权转让，也可以选择减资，并无强制先后顺序的要求，但综合法定程序要求，股权转让程序更为简单，不涉及公司债权人要求偿还债权或提供担保事宜，能够最大程度保障公司经营的稳定性。
2．其他股东缴足
若失权股权无法在六个月内转让或注销，需由其他股东按照其出资比例足额缴纳相应出资。此时其他股东承担的缴资义务是一项强制的、额外的重大义务负担。从本质上来看，此内容属于失权股权无法在六个月内处理时，对其他股东所规定的强制受让义务，区别仅是是按照持股比例进行同比受让。
3．失权股东是否还需对外部债权人承担责任
鉴于新《公司法》并未明确股东失权后，失权股东是否还需要对公司债权人承担责任。针对此问题，可从失权股权的三种处理方式进行逐一分析对应：
股权转让
公司法解释三第17条第2款明确规定：“……在办理法定减资程序或者其他股东或者第三人缴纳相应的出资之前，公司债权人依照本规定第十三条或者第十四条请求相关当事人承担相应责任的，人民法院应予支持。”即在完成减资程序或者其他股东替代出资之前，被除名股东仍应继续承担出资义务。
又如江苏省南京市中级人民法院（2022）苏01民终4444号案（载《人民司法·案例》2023年第26期，第75-78页）中，法院虽认为被除名股东不再负有出资义务。但是，股东抽逃出资期间占用公司资产给公司造成的利息损失已实际发生，其应当继续承担责任。
因此，根据上述司法精神，失权股东无法单纯仅依据失权制度免除其对公司债权人所应当承担的责任，根据新《公司法》第88条规定：“……未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的股东转让股权的，转让人与受让人在出资不足的范围内承担连带责任；受让人不知道且不应当知道存在上述情形的，由转让人承担责任。”故在此情况下，失权股东应按照上述规定对公司债权人承担相应责任。
减资注销
公司应履行减资程序，按照公司法规定完成相应流程，如编制资产负债表并通知债权人，按债权人要求清偿债务或提供担保等。如已经履行法定程序依法减资的，债权人的利益通过减资程序得到保护，则失权股东无需再承担责任。
其他股东缴足
公司资本得到补足，则失权股东无需就未出资部分对外部债权人承担责任。
新《公司法》的股东催缴失权制度是一项重要的法律创新，加强了股东出资义务，规范了股权交易行为，也为实现保障公司资本充实提供了可行性的操作途径，但作为全新制度仍有不少疑问和实务难点，需待司法实践和司法解释进一步细化完善。
另外，在失权股权处置过程中，如被失权股东对失权决议、通知等存在异议，依据第52条提起诉讼，将涉及公司、股权受让人、其他股东、债权人等多方关系，针对此类诉讼案件，笔者将在本系列文章的下篇，即对失权股东的权利救济的诉讼实务进行分析探讨。
参考文献
●作者：杜娟（高级合伙人）谢晋（实习律师）
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