罗翔等：正当防卫争论多年，作为核心的“话语割裂”问题仍悬而未决

涉正当防卫案件一直存在一个难以解决的困境，即大众常识话语与法律专业话语的悖论。自刑法确立正当防卫制度以来，正当防卫在司法实践中的适用总体呈现保守态势。“谁死谁有理”的唯结果论、“谁闹谁有理”的惯性思维、“事后诸葛亮”的上帝视角、“冷静理性人”的苛刻标准，无不将《刑法》第20条推向沉睡状态，甚至逐渐沦为“僵尸条款”。2020年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（法发〔2020〕31号）（以下简称《意见》），纠正了司法实践中认定正当防卫时常见的错误做法：其一，认定时点应从单纯的事后立场转向行为时立场，立足防卫人防卫时所处情境；其二，认定标准应从“冷静理性人”转向“社会一般人”，结合社会公众的一般认知进行判断。

电影《第二十条》剧照

虽然我们试图采取事前立场和一般人标准，但司法裁判是事后裁判，是对过去发生且无法重现的“历史事实”的回溯性认识。裁判者并非正当防卫的亲历者，对于案件事实和防卫人所处情境无法直接感知或见证。司法裁判无法完整还原案件全貌，只能借助事后取得的证据重构“历史事实”，并尽可能接近案件真实。因此，在判断行为人是否构成正当防卫时，裁判者不可避免地会站在事后的时点和环境，结合事后获得的证据和素材，来推测案发当时社会一般人会如何处理。换言之，涉正当防卫案件的裁判思路表现为，被“固定”在事后裁判时点的裁判者必须使自己的主观思维脱离事后的客观环境，尝试在大脑中构建、还原出案发时防卫人所处的具体情境，将自己的身份由理性裁判者转换为社会一般人并代入其中。在“昆山反杀案”“山东于欢案”“重庆护女杀夫案”等公众熟知的案例中，法官在进行决断时经常要面对这种难题，其不仅需要进行身份上的转换，还要在法理和情理的冲突中找到平衡点。

司法实践中，防卫人在防卫时所处情境的还原和裁判者以一般人视角的代入，在很大程度上决定着正当防卫是否能被认定。但是，涉正当防卫案件的发生通常具有突发性、危急性和紧迫性，任何一个关键事实的缺漏都可能影响裁判者对正当防卫的判断，案发具体情形的可复制性和可还原性较低；防卫机会稍纵即逝，留给防卫人判断和思考的时间极其有限，防卫人受紧迫状态和紧张心理影响较大，裁判者的事后代入很难真正做到感同身受。如此，大众的常识认知与法官的法律专业认知的冲突就显现出来。这一问题的解决可以尝试从形式层面的证明责任分配规则及证明模式，和实质层面“社会公众的一般认知”以及法理与情理的互动这两个层面展开。

在形式层面，防卫情境的还原首先涉及正当防卫事实的证明难题，这一难题的解决需要诉诸证明责任分配规则的构建。实体法层面正当防卫认定的综合立场和时间条件的一体化标准固然有助于应对正当防卫制度适用偏保守的现状，但上述立场和标准的适用建立在涉正当防卫事实已经明确的基础上。在前述经典案例中，作为正当防卫起因条件和时间条件的不法侵害事实均存在模糊之处，甚至引发了真伪不明的裁判困境。在诉讼活动中，法官对事实的认定要因循从案件事实到要件事实再到裁判事实的认知逻辑，当要件事实面临真伪不明的证明困境时，法官如何确定作为案件裁判基础的裁判事实，关键在于涉正当防卫案件的证明责任如何分配。

《证明责任论》

【德】莱奥·罗森贝克著，庄敬华译

出版社：中国法制出版社

当被告人提出正当防卫的抗辩，应当由哪一方承担举证责任？这是笼统意义上正当防卫作为排除犯罪性事由的证明责任分配问题。现代证明责任理论认为，任何要件事实均可能出现被证明、被驳回和真伪不明三种情形。证明责任包括行为责任和结果责任双重含义，行为责任是指提供证据对自己主张的事实加以证明的责任，强调当事人的举证行为，大陆法系的主观证明责任和英美法系的提供证据的责任（burden of producing evidence）均属于行为意义上的证明责任。结果责任是指，当诉讼程序结束时，案件的要件事实处于真伪不明、存否不定的状态时，由承担结果责任的主体承担其诉讼主张不能成立的不利后果。结果责任表现为一种风险分配规则，其实质是不利后果的承受，大陆法系的客观证明责任和英美法系的说服责任（burden of persuasion）均属于结果意义上的证明责任。关于正当防卫的证明责任如何分配，世界范围内大致存在三种立场。

（一）“谁主张谁举证”的立场及其审视

第一种立场认为，排除犯罪性事由都应当由被告方承担证明责任。若被告方提出正当防卫的抗辩，应承担正当防卫的说服责任；当涉正当防卫要件事实真伪不明时，应由被告方承担正当防卫的主张不能成立的不利后果。这一立场发轫于罗马法中的“谁主张谁举证”原则。英美法系的传统规则采取的正是这种立场。英美法系的双层次犯罪论体系包括本体要件和辩护理由，前者包括犯罪行为和犯罪心态两大犯罪必备要素，后者包括正当防卫、紧急避险等正当化事由和认识错误、“警察圈套”等可得宽恕事由。本体要件的说服责任由控诉方承担，而辩护理由的说服责任由辩护方承担。一旦控诉方超出合理怀疑地证明了本体要件，辩护方需要以“优势证据”的标准证明存在正当防卫，才能排除犯罪成立。优势证据大概是51%以上的可能性。在“山东于欢案”中，控辩双方对于催债人员是否实施殴打行为意见不一，一审法院并未认定存在殴打事实，实际上是将不法侵害等涉正当防卫事实的证明责任分配给被告方，当现有证据无法以“优势证据”的程度证明存在殴打事实，举证不利的后果由被告方承担。若采取该立场，在“昆山反杀案”中，如果于海明主张不法侵害仍在进行，刘某受伤后跑向轿车是为回车内取其他作案工具，但若事后并未在车内找到任何作案工具，且现场监控录像缺失，并无第三人目睹案发经过，此时很难认为于海明对不法侵害事实的证明达到了优势证据的程度，难以认定为正当防卫。

“山东于欢案”二审宣判

将正当防卫证明责任分配给被告方的立场忽略了“谁主张谁举证”原则的适用前提，且面临违反无罪推定原则的质疑。“谁主张谁举证”原则建立在双方当事人地位平等的基础上，是民事证明责任规范的基本规则，但并非涉及国家和个人的公法诉讼原则，在刑事诉讼中并不完全适用。刑事案件中，控辩双方的地位存在天然的不对等，举证能力相差悬殊，被告方对很多排除犯罪性事由的证明难以达到“优势证据”的程度。如果套用民事诉讼“谁主张谁举证”的基本原则，会导致大部分辩护理由沦为一纸空文。此外，将正当防卫等排除犯罪性事由的说服责任分配给被告方，实际上赋予了本体要件有罪推定机能。在英美法系的传统规则之下，当控诉方完成了本体要件的证明责任，就足以推定被告人有罪，此时视为控诉方已经完成了有罪指控，若被告方不提出辩护理由或对辩护理由的证明未达到优势证据的标准，则有罪指控将进一步发展为刑事责任的承担。但无罪推定原则认为，任何人未经法定程序并依实体法被确定为有罪前，都应当被推定为无罪，要求被告人承担排除犯罪性事由的说服责任违反了无罪推定原则的基本要求。

（二）严格“无罪推定”的立场及其审视

第二种立场坚持严格的无罪推定原则，反对所谓本体要件与辩护理由的区分，认为和定罪有关的全部要素都应由控诉方承担证明责任。从实质上看，犯罪构成要件和排除犯罪性事由对于犯罪成立的证明只有正面与反面的形式区别，而不存在本质区别，排除犯罪性事由可以视为一种消极的犯罪构成要素，同样应由控诉方承担超出合理怀疑的说服责任。换言之，控诉方需要超出合理怀疑地证明行为“符合构成要件”且“不存在排除犯罪性事由”，才被视为完成了有罪的证明任务。当被告方提出正当防卫的抗辩，或者即使被告方未主动提出正当防卫，但现有证据引起了正当防卫的合理怀疑，无论该证据来自哪一方，控诉方都需要超出合理怀疑地证明正当防卫不成立，否则就不能认定被告人有罪。如果坚持这一立场，在“重庆护女杀夫案”中，被告人提出担心对方假装睡着，引起了“不法侵害可能并未结束”的合理怀疑，如果控诉方无法超出合理怀疑地反驳这一主张，那么就存在正当防卫的成立空间。

将正当防卫证明责任分配给控诉方的立场，考虑到了控辩力量相差悬殊的刑事司法现状，但无罪推定原则存在大量的例外规则，很难被严格遵守，如证明责任的倒置。在巨额财产来源不明罪中，如果被告方不能证明巨额财产有合法来源，法官就可以推定巨额财产系非法所得。非法持有型犯罪亦是如此，控诉方只需要证明被告人持有特定管制物品的客观事实，即可推定系非法持有，被告人若想反驳该推定，需要“用证据证明持有的合法性或合理性”。换言之，如果“巨额财产来源是否合法”及“是否非法持有”处于真伪不明的状态，应由被告方而非控诉方承担不利的诉讼后果。虽然有观点认为，上述情形不存在证明责任倒置的问题，但至少存在立法推定或举证责任转移，属于严格的无罪推定原则的例外。另外，严格的无罪推定原则让控诉方承担过重的证明责任，可能矫枉过正。证明所有事项不存在的难度远远大于证明某一事项存在，要求控诉方在每一个案件中逐一否定所有排除犯罪性事由，对所有例外情形单独证否，无疑会造成诉讼资源的浪费；而当经验事实表明这对于控诉方而言是难以完成的证明任务时，可能导致立法者取消这种排除犯罪性事由，最终更不利于被告人的权利保护。

电影《十二怒汉》剧照

依据疑罪从无原则，少年最终被判无罪

（三）“折衷立场”与三阶层犯罪论体系的结合

第三种立场是一种折衷立场，折衷立场认为排除犯罪性事由的证明责任应当由控辩双方共同承担，具体如何分配则由排除犯罪性事由的类型决定。排除犯罪性事由可以分为阻却违法的正当化事由和阻却责任的可得宽恕事由，前者如正当防卫、紧急避险，后者如精神病、认识错误，相当于三阶层犯罪论体系中的违法阻却事由和责任阻却事由。

对于阻却违法的正当化事由，证明责任分配在违法性阶层展开。正当化事由可以排除违法性，其在道德层面不具有可谴责性，是道德上可容忍甚至被鼓励的行为。违法性与构成要件该当性都属于客观性、一般性的判断，应当由控诉方承担超出合理怀疑的说服责任，被告方仅承担引起合理怀疑的提供证据的责任。对于阻却责任的可得宽恕事由，证明责任分配在有责性阶层展开。可得宽恕事由仍具有违法性和道德层面的可谴责性，是道德给予否定评价的行为。有责性的判断是主观性、个别性的判断，属于被告人独知的事项，需要深入被告人内心深处，被告人对此具有天然的信息优势，而控诉方则如大海捞针。因此在有责性阶层，虽然基于无罪推定原则，控诉方仍需承担超出合理怀疑的说服责任，但被告方也应当承担一定的说服责任。鉴于控辩双方在证明能力上的悬殊，被告方所承担的说服责任无需达到超出合理怀疑的程度，只需达到优势证据的程度即可。

资料来源：作者自制。

将折衷立场与三阶层犯罪论体系相结合，正当防卫的证明责任分配大致遵循如下规则：当控诉方超出合理怀疑地证明了构成要件该当性，且被告人并未提出构成要件阻却事由，则推定行为具有违法性和有责性。在违法性阶层中，若被告方提出正当防卫的抗辩，需要提供让人产生合理怀疑的证据。鉴于被告人通常为不熟知法律的社会一般人，因此无须被告人详细阐明符合正当防卫的条件，只需提出正当防卫的主张并提供一定的证据阐明正当防卫的基本事实，即可被视为完成了引起合理怀疑的提供证据责任。只有当被告方提供的证据足以引起合理怀疑，从而动摇控诉方在违法性阶层已初步完成的超出合理怀疑的证明任务，才能使得“是否属于正当防卫”成为庭审争议焦点，这也是日本学者松尾浩也提出的“争点形成责任”。如果认为超出合理怀疑的量化概率在85%~90%左右，引起合理怀疑与超出合理怀疑为互斥关系，大致可以认为引起合理怀疑为10%~15%的可能性。需要说明的是，基于刑事诉讼的控辩双方在证明能力上的差异，侦控机关在取证上具有天然优势和强大力量，被告方履行提供证据的责任不仅限于自己主动调查取证，还包括提出某种证据能够证明正当防卫存在，而由公检法机关调取证据的情形。

折衷立场与三阶层犯罪论体系的结合，实现了无罪推定和诉讼经济的双重考量。首先，折衷立场虽然承认构成要件的推定机能，但是这种推定并非有罪推定，不违反无罪推定原则。构成要件该当性的推定机能表现为违法性和有责性的推定，不同于双层次犯罪论体系中本体要件的有罪推定机能。二者的本质区别在于，正当防卫等排除犯罪性事由的“例外”是否被纳入封闭的犯罪定义中。换言之，在入罪要素和出罪要素之上，是否存在同时囊括入罪要素与出罪要素的上位概念。双层次体系是一种开放式体系，本体要件和辩护理由形成“原则+例外”的二分模式，二者相互独立，在本体要件和辩护理由之上并不存在统领性的犯罪定义或犯罪构成。本体要件实质上承担了证明“有罪”的任务，符合本体要件基本意味着有罪的初步证明已经完成，正当防卫只是有罪的例外。但是三阶层体系是一种封闭式体系，构成要件该当性、违法性和有责性具有共同的上位概念——犯罪构成，原则和例外同时被纳入封闭的犯罪构成。三阶层并非完全独立的关系，而是共同承担着证明“有罪”的任务，行为符合构成要件，仍不能完成有罪的初步证明，只是能够推定行为具有违法性和有责性，而违法有责的推定与有罪推定存在根本不同，违法有责只是有罪的必要条件，且可以在第二、三阶层通过阻却事由从反面予以否定。

其次，折衷立场区分了行为责任与结果责任，证明被告人有罪的结果责任仍由控诉方承担，被告方承担的主要是行为责任，只在特殊情形下分担部分结果责任。行为责任是一种动态的责任转移，不具有终局性；结果责任是静态的风险承担，具有终局性，结果责任的设定应受到无罪推定原则的严格约束。根据无罪推定原则，全部犯罪构成要素的证明责任应当由控诉方承担，但这里的证明责任是结果责任，是一种事前确定的风险分配，表现为当案件陷入真伪不明的裁判困境时，举证不利的后果应由控诉方承担。但实际上，无罪推定原则并不反对让被告方承担部分要素的行为责任。在折衷立场的分配规则中，对于正当防卫，被告方承担的提供证据的责任属于行为责任，仅需引起正当防卫的合理怀疑从而使其成为争点，证明责任便再度转移至控诉方。若诉讼程序结束时，控诉方仍然不能超出合理怀疑地证明“不存在正当防卫”，举证不利的后果则由控诉方而非被告方承担。因此，被告方承担正当防卫的行为责任，与无罪推定原则所要求的控诉方承担犯罪构成要素的结果责任并不冲突。即使在责任阻却事由中让被告方分担部分结果责任，也是基于证明事项的特殊性所做出的折衷与调和。对于被告人所独知的责任阻却事由，被告人拥有的天然信息优势和信息的排他属性在一定程度上弥补了控辩双方举证能力的悬殊。比如是否产生认识错误，这属于被告人主观所独知的个别化事由，具有一定的排他属性，如果被告方不主动提出认识错误的抗辩，控诉方的强大举证能力在这一事项上几乎无用武之地。如果被告方仅需承担行为责任而无需承担任何结果责任，那么其只要提出认识错误的抗辩并引起合理怀疑，控诉方就需要深入被告人内心进行主观化事由的证伪，这对于其而言必然是无法完成的任务。因此，在确保控诉方对定罪全部要素承担结果责任的同时，让被告方分担责任阻却事由的部分结果责任，是在坚持无罪推定原则的前提下的折衷与调和。

最后，将正当防卫的行为责任即“争点形成责任”分配给被告方，也是基于经验规则和诉讼便利的考虑，符合诉讼经济原则。从发生概率和经验规则的角度，构成要件的推定机能符合概率法则和经验规则。在符合构成要件该当性的案件中，具有违法阻却事由或责任阻却事由的案件为少数，发生概率较低。当行为符合构成要件该当性时，具备违法性和有责性是高概率事件，出现阻却事由属于异常情况。若要求控诉方在每一个案件中逐一对所有异常情况单独证否，会造成诉讼资源的浪费，还可能因惯性心理错过真正需要投入大量诉讼资源的异常案件。法律经济学认为，证明责任分配需要考虑三个因素：证明成本、预期错案损失、未来类似案件的社会总成本。其中，影响证明成本的因素包括：举证能力、举证方便性和待证事实属性。在一个案件中，即使出现阻却事由，通常也只会是一个或极少数，若要求控诉方无针对性地对所有异常情况逐一排除，会造成证明成本的不当增加。从诉讼便利和诉讼效率的角度考虑，被告人作为亲历者，对是否存在异常情况及存在何种异常情况通常更具有信息优势，能够更快地帮助控诉方确定案件的重点审查方向。同时考虑到被告方的举证劣势，并不要求被告方提交自己主动调查取证所获得的证据，只要指明某种证据存在或指明证据审查方向以引起合理怀疑，申请控诉方调取证据，也视为完成了行为责任，证明责任即转移至控诉方。

综合来看，折衷立场下的正当防卫证明责任分配规则，较好地平衡了被告方的信息优势和举证劣势，实现了无罪推定原则与诉讼经济原则的平衡。

（一）一体化标准之下的分层证明模式

折衷立场之下的正当防卫证明责任分配规则，是一种笼统性、总括性的规则指引。这种笼统性规则在实践中面临的问题是，正当防卫存在诸多关联行为，正当防卫的证明不仅涉及正当防卫本身，还常常与关联行为混合交织、难以分割。正当防卫的关联行为是指，仅充足正当防卫部分要件而不充足正当防卫全部要件的涉防卫行为，包括防卫过当、假想防卫、事后（前）防卫等。这些关联行为虽与防卫概念相关，但并非均具有防卫性质，而仅是在与正当防卫相区分的意义上才将其概括为关联行为。

当被告方提出正当防卫的抗辩，在前述证明责任分配规则下会出现三种结果：第一种结果，控诉方无法超出合理怀疑地否定任何一个要件，即控诉方无法排除正当防卫的合理怀疑，应认定被告人成立正当防卫，如“昆山反杀案”。第二种结果，控诉方认可被告人符合正当防卫的部分要件，但是超出合理怀疑地否定了一个或一个以上要件，进而认定被告人不构成正当防卫，可能成立正当防卫关联行为，如“山东于欢案”的二审结果认定于欢属防卫过当。第三种结果，控诉方认为被告人不符合正当防卫任何要件，甚至不将行为置于正当防卫的证明体系，如“山东于欢案”的一审结果认定于欢构成故意伤害罪。但就证明过程而言，其通常介于三者之间的模糊地带，即决定被告人是否成立正当防卫的某一要件事实可能陷入真伪不明的裁判困境，从而在认定“正当防卫”和“正当防卫关联行为”之间产生争议。正当防卫关联行为虽不属于阻却违法的正当化事由，但是可能属于责任减免事由，成立关联行为的被告人可能获得减轻甚至免除刑事责任的优待。那么，正当防卫与关联行为的证明责任分配规则是否不同，对此存在一元论与二元论的分歧。

一元论认为，正当防卫与关联行为应适用同一套证明责任分配规则。所有涉正当防卫案件都遵循正当防卫的证明责任分配规则，即控诉方承担超出合理怀疑的说服责任，被告方承担引起合理怀疑的提供证据责任。但是，上述标准匹配的是违法性阶层的证明，适用于正当防卫作为违法阻却事由的证明情形，而并非所有关联行为的证明都可以在违法性阶层完成，部分关联行为可能还涉及有责性阶层的证明，如假想防卫中的认识错误、防卫过当的责任减免，这些要素的证明仅在违法性阶层是无法完成的。一元论将正当防卫与关联行为统一套用违法性阶层的证明责任分配规则，混淆了表征违法的证明事项和表征责任的证明事项。

二元论认为，正当防卫与关联行为应当匹配不同的证明责任分配规则。关联行为分为两种类型，涉违法性的关联行为同正当防卫一样适用违法性阶层的分配规则，涉有责性的关联行为适用有责性阶层的分配规则。但是，这种模式只是一种理论假想，不符合具体案件的证明路径。实践中，正当防卫及关联行为的证明是无法分割的。涉正当防卫案件的被告人通常为并不熟知刑法规定的普通民众，无法准确把握正当防卫的成立条件，更无法准确区分正当防卫和正当防卫关联行为，一般只是笼统地提出“我是正当防卫”的抗辩；而正当防卫及关联行为的证明，可能既涉及违法性判断又涉及有责性判断，即使是涉有责性的关联行为也需要先经过违法性阶层的证明。因此，对不同类型的关联行为匹配不同的证明责任分配规则，只是纯粹理论层面的构想，在实践层面缺乏可操作性。

综合来看，仅凭一元论和二元论都无助于解决正当防卫及关联行为的证明问题，正当防卫及关联行为的证明应当是一种一体化标准之下的分层证明模式。其一，涉正当防卫案件必然先经过正当防卫的证明程序，正当防卫及关联行为的区分是在正当防卫的一体化标准之下围绕正当防卫的成立条件展开的。二者在整体的证明责任分配上都遵循违法性阶层的分配标准。无论是正当防卫还是关联行为，都涉及行为的违法性判断。违法性属于客观一般人的判断，由控诉方承担超出合理怀疑的说服责任，被告方仅承担引起合理怀疑的提供证据责任。其二，不同关联行为涉及的争议要件不同，可能存在不同的证明进路，无法套用完全一致的证明规则。当控诉方超出合理怀疑地否定了正当防卫一个以上的要件时，排除正当防卫的成立，案件进入关联行为的证明程序。对于关联行为，需要结合其涉及的争议要件，根据待证事项表征违法还是表征责任，分别适用违法性阶层的分配规则和有责性阶层的分配规则。

（二）分层证明模式的具体展开

1. 正当防卫与相互斗殴

涉正当防卫案件面临的首要证明问题是，本案是否存在防卫前提，从而是否应当进入正当防卫的证明体系。

为了激活正当防卫条款，《意见》第13条规定，造成“重大损害”是指造成不法侵害人重伤、死亡；造成轻伤及以下损害的，不属于“重大损害”。根据该规定，如果行为符合正当防卫前四个要件，具有防卫性质，那么只要结果在轻伤及以下一律不过当。这一规定本是为了纠正司法实践中对防卫限度把握过于苛刻的错误做法，但在很大程度上导致了相互斗殴认定的泛化。实践中常见的情形是，被告方提出正当防卫的抗辩，控诉方以本案属于相互斗殴为由“釜底抽薪”，在正当防卫证明体系之外直接整体性地否定防卫前提，导致案件无法进入正当防卫具体要件的证明阶段，反而进入了故意伤害罪的证明框架。在故意伤害罪中，造成轻伤结果是构成犯罪的。“由于传统刑法理论强调互殴与防卫的互斥关系，一旦认定为互殴可能就会成立相应的故意伤害罪、故意杀人罪等，由此证明对象转移为故意伤害罪、故意杀人罪等的犯罪构成事实……忽略斗殴之前的起因事实往往会导致忽略互殴事实是证明对象。”如此一来，互殴的起因被排除在证明对象之外，仅仅以“琐事”一笔带过。同时，实践中侦控机关更注重对意图和动机等主观事实的证明，这又进一步加剧了正当防卫认定的“道德洁癖”。

那么，相互斗殴是否具有直接性、整体性地否定正当防卫的效果？如果控诉方主张被告人属于相互斗殴，是否可以从根本上否定防卫前提，进而跳脱出正当防卫的证明框架，转而直接进入故意伤害罪的证明框架。事实上，相互斗殴并不是严格意义上的刑法概念，涉互殴与防卫的案件事实本身就可以被拆分为故意伤害罪的要件事实和正当防卫的要件事实，分别在不法层面的故意伤害和正当防卫展开证明。即使某一情形之下的互殴具有整体性否定正当防卫成立的效果，从根本上说也是因其不符合正当防卫的制度设计和成立要件。换言之，互殴是否能够否定正当防卫的成立，是正当防卫的证明程序所导出的结论，而非正当防卫证明程序的前置化判断。因此，相互斗殴不具有脱离正当防卫证明框架的效果，相互斗殴的证明也须置于正当防卫及关联行为的证明责任分配体系中展开。相互斗殴与正当防卫的区别在于防卫意图和防卫起因，关键看被告人主观上是出于侵害对方身体的意图还是防卫意图，客观上是否存在不法侵害。二者是一体两面的关系，主观要件的证明需要借助客观事实，坚持主客观相统一。根据主客观二元违法性论，防卫意图和防卫起因是在不法层面需要完成的证明任务，应当由控诉方承担超出合理怀疑的说服责任。在客观上表现为双方相互攻击的案件中，如果被告方提出正当防卫的抗辩，控诉方认为属于相互斗殴，需要证明双方是否约架、是否存在挑拨行为、哪一方先发起攻击行为、是否存在武器的突然升级、斗殴是否已经结束、斗殴过程中被害人是否求饶或逃走等事实。如果诉讼程序结束时上述事实仍真伪不明，如无法排除被害人先发起攻击的可能性，则视为控诉方未能超出合理怀疑地否定防卫意图和防卫起因要件。若控诉方也未反驳其他三个要件，则应认定被告人构成正当防卫；若控诉方仅超出合理怀疑地反驳防卫限度要件，则应认定为防卫过当。例如，在“山东于欢案”中，不能仅以发生冲突或存在琐事纠纷代替防卫起因的证明，甚至直接否定防卫起因要件，“催债人员是否对于欢及其母亲实施殴打行为”是控诉方需要超出合理怀疑证明的关键事实，当这一事实真伪不明，应视为控诉方未能完成违法性阶层的证明责任，由其承担举证不利的后果，即推定催债人员存在殴打行为，于欢持刀捅刺之行为符合防卫意图和防卫起因。

2. 正当防卫与假想防卫

假想防卫属于违法阻却事由的认识错误，对其性质存在消极构成要件理论、严格责任论、限制责任论、法律效果的限制责任论的争议。刑法学界通常认为，假想防卫可以排除故意，存在过失的情况下，成立过失犯罪；如果没有过失，则属于意外事件。这与消极构成要件理论和限制责任论的处理结论是相似的，但是一律排除“故意的不法”的处理方法并不能说明所有的假想正当化案件。在三阶层体系中，正当防卫的行为人具有构成要件故意，只是在违法性阶层阻却违法；同样，假想防卫的行为人也具有构成要件故意，而因假想防卫不是正当防卫，不属于违法阻却事由，在违法性阶层无法阻却违法，因而在不法层面仍表现为故意犯罪，这种故意不能在责任阶层降格为过失。因此，法律效果的限制责任论更具合理性。根据法律效果的限制责任论，假想防卫的认识错误既非构成要件错误，也非禁止错误，而是一种独立的错误类型，这种错误不影响构成要件故意，但可能排除故意的责任。换言之，这种错误不影响行为形态的故意，只影响责任形态的故意。

因此，假想防卫的认识错误属于有责性阶层的证明对象。当被告方提出正当防卫的抗辩，控诉方认为本案不符合防卫起因要件，会出现两种情形：第一种情形是控诉方无法超出合理怀疑地证明“客观上不存在不法侵害”，即防卫起因要件真伪不明，应当认定符合防卫起因，若符合其他四个要件，则被告人成立正当防卫。第二种情形是控诉方超出合理怀疑地证明“客观上不存在不法侵害”，即在违法性阶层否定了防卫起因要件。若被告方提出自己当时以为存在不法侵害，实际上是主张对防卫起因产生了认识错误，于是案件进入有责性阶层的证明，被告方需要承担优势证据的说服责任。如果被告方履行了优势证据的说服责任，即完成了认识错误的证明，成立假想防卫，可以排除责任故意。如果被告方进一步认为本案属于无过失的假想防卫，成立意外事件，同样需要对“主观上不存在过失”承担优势证据的说服责任。

3. 正当防卫与事后防卫

事后防卫是在不法侵害已经结束时进行的所谓“防卫”。不法侵害是否已经结束以时间空间发生中断、不法侵害人彻底丧失攻击能力为标准。事后防卫不符合防卫时间要件，不具有防卫性质。事后防卫大体上包括两种类型：第一种为事后报复型，即被告人明知不法侵害已经结束，而故意事后报复侵害人，这无疑构成故意犯罪；第二种为出现认识错误的事后防卫，即不法侵害已经终止，但防卫人误以为不法侵害仍在进行而实施所谓“防卫”，这属于事后防卫和假想防卫的竞合，应当适用假想防卫的处理原则。排除责任故意，若对认识错误存在过失，构成过失犯罪；若无过失，则属于意外事件。

对于第二种类型的事后防卫，其一，“客观上不法侵害是否已经终止”属于防卫时间要件的判断，遵循正当防卫的证明规则。如果控诉方不能超出合理怀疑地证明“客观上不法侵害已经终止”，就应认为不法侵害仍在进行，符合防卫时间要件。例如在“重庆护女杀夫案”中，被告人称“不清楚当时被害人是否睡着”“担心被害人假装睡着”，如果控诉方无法超出合理怀疑地证明被害人在案发时已经睡着，而且并无继续实施不法侵害的可能性，就应当认定符合防卫时间要件。其二，当控诉方超出合理怀疑地证明“客观上不法侵害已经终止”，而被告方提出自己对防卫时间产生了认识错误，适用假想防卫在有责性阶层的证明责任分配规则。

“重庆护女杀夫案”判决书

4. 正当防卫与防卫过当

防卫过当的证明首先应当在违法性阶层展开，遵循正当防卫的证明规则。如果诉讼程序结束时，是否符合防卫限度仍真伪不明，应由控诉方承担举证不利的后果，认定被告人并未超出防卫限度，成立正当防卫。如果控诉方超出合理怀疑地否定了防卫限度要件，则成立防卫过当。根据《刑法》第20条第2款的规定，防卫过当包括减轻处罚型和免除处罚型。一旦认定防卫过当，至少可以减轻处罚，但是否可以免除处罚，还需要控辩双方进一步证明。《意见》第14条规定：“准确把握防卫过当的刑罚裁量……要综合考虑案件情况，特别是不法侵害人的过错程度、不法侵害的严重程度以及防卫人面对不法侵害的恐慌、紧张等心理。”刑罚裁量事由独立于三阶层体系之外，但在证明事项上与定罪事由存在交叉和重合，比如不法侵害的严重程度就属于正当防卫的证明事项。对于交叉和重合事项，在重合部分可以直接援用定罪阶段的证明结论，如“不法侵害的严重程度”；对于表征违法性程度的事项，参照违法性阶层的责任分配规则，由控诉方承担超出合理怀疑的说服责任，被告方仅承担引起合理怀疑的提供证据责任，如“多次、长期实施不法侵害”；对于表征有责性程度的事项，参照有责性阶层的责任分配规则，被告方应当承担优势证据的说服责任，如“面对不法侵害的恐慌、紧张心理”。

实质层面，裁判者以一般人视角的代入涉及正当防卫的实体判断难题，这一难题的解决需要诉诸“社会公众的一般认知”及法理与情理的良性互动。涉正当防卫案件是专业司法裁判与民众朴素法感冲突最为激烈的领域之一，是专业话语与大众话语割裂、国家价值观与社会价值观分野的典型场域。形式层面借助确定性的证明规则避免事后立场的渗入只是权宜之策，是在“法不能向不法让步”的核心理念尚未成为司法实践中普遍共识时的缓兵之计。正当防卫制度的苏醒，最终仍需要回归实质层面的价值依归，落脚于专业话语与大众话语的分歧解决。

（一）“社会公众的一般认知”

《意见》强调，涉正当防卫案件的认定要“按照社会公众的一般认知”“结合一般人在类似情境下的可能反应”，即以一般人的视角代入防卫人的立场。处于事后时点的裁判者作为非亲历者，要实现从“沉着冷静的理性裁判者”到“有血有肉的社会一般人”的视角转换，充分代入防卫人的立场，关键在于接受“社会公众的一般认知”对专业司法裁判的纠偏。

德国法学家耶林在《为权利而斗争》一书中指出：“每一个一看见不法盛行或者不法猖獗就感到愤慨和在道德上激怒的人，都具有这种思想，因为相对于因侵权引发的那种情感源于自己人格的损害，这种情感的根据是关于人类的道德理念的力量，这种情感是对亵渎权利的具有强有力道德性质的抗议，是能为是非感佐证的最美妙的和最崇高的证言。”这种情感就是普罗大众所拥有的法感，也是“社会公众的一般认知”的核心意涵。亚里士多德曾在两处提到法感，一是主张法官应具有“使正义荣耀的心灵”，二是认为人类独特的本性在于拥有感知善恶、正义与非正义的能力。埃尔温·赫耶兹勒（Erwin Riezler）提出法感的三分法，区分了三种意义上的法感。第一层意义是法律专业人员对案件“正确的”判决的一种直觉能力，这种直觉反应基于长期专业培训所积累的理性要素和所形成的“条件反射”。第二层意义是社会一般人以个人的道德正义观念对法律相关事实作出的判断与评价，表现为在法律实然状态与道德正义观念相匹配时的愉悦感和满足感；在法律实然状态严重背离道德正义观念时的被冒犯感、不愉悦感和愤怒感。第三层意义是对现行法秩序的尊重与维护，直观表现为对违反实证法规定的行为的不满和斥责。

耶林与《为权利而斗争》

应然状态下，第一层与第二层意义的法感所导向的结论大体是一致的。“社会一般人”是在社会不同具象群体之上抽象出来的共性群体，法律专业人员也属于社会一般人的具象来源之一，二者并非对立关系。法律专业人员同样具有社会一般人所具有的道德正义观念，只是经过长期职业教育和专业训练，在以情绪要素为主导的朴素道德观念中注入理性要素，使其从一种直觉化的情绪反应提升为以专业知识为依托的先见判断，后者兼具情绪要素和理性要素，并以理性要素为主导。但是，对朴素道德直觉的专业训练并不意味着对道德直觉和情绪要素的彻底否定和抛弃，这是第一层法感不可撼动的根基和来源。

涉正当防卫案件中专业话语与大众话语的割裂，实际上正是第一层法感与第二层法感的脱节，第一层法感在专业化和技术化的过程中逐渐与第二层法感背道而驰。在涉正当防卫案件中，专业话语与大众话语存在不同的关注焦点和逻辑思路。就关注焦点而言，专业话语更关注具有法律评价意义的事实，从具体案件事实中提炼出影响正当防卫成立的要件事实，聚焦于要件解释等法律判断；大众话语更关注生活化和情感化的事实，如在“山东于欢案”沸沸扬扬的讨论中，与正当防卫法律判断无关的“辱母”情节成为关键词。就逻辑思路而言，专业话语秉持理性思维，侧重普遍性，尝试通过精致的教义学解释和明确的普适性标准，统一正当防卫案件的法律适用逻辑，避免个案的结论与严密的逻辑推理相矛盾；大众话语则秉持感性思维，关注特殊性，依赖朴素的道德直觉和强烈的道德情感，对个案作出符合内心正义感的判断。“如果把学者对案件的分析看作剔肉取骨，以确定这一行为的‘骨架’是否符合正当防卫构成要件，那么公众所关注的恰恰就是给人感官以震撼的鲜红血肉。”

然而，“骨架”与“血肉”是无法彻底分离的，“血肉”看似与正当防卫的成立条件无关，但往往是影响防卫人判断和行为的关键因素。正当防卫案件具有很强的特殊性和个案色彩，防卫人受防卫时的具体情境和特殊心理影响较大，“剔肉取骨”实际上是一种“事后诸葛亮”立场和高高在上的“冷静理性人”标准。基于剥离“血肉”后的“骨架”所作出的专业判断，自然难以符合公众预期，进而导致了第一层法感与第二层法感的脱节，这也是裁判者事后以一般人视角的代入难题之根源。对此，将“社会公众的一般认知”引入正当防卫的法律判断，也许可以重构第一层与第二层法感的规范联结，第一层法感要吸收第二层法感的意涵，接受第二层法感的纠偏。专业话语对于大众话语应是“吸收后超越”而非“否定后背离”，专业话语应当在考虑大众话语的基础之上，结合专业知识对大众朴素的道德直觉进行提升，转化为以朴素法感为底色的专业判断。

（二）法理与情理的良性互动

《意见》强调“情理”在正当防卫认定中的重要性，“坚持法理情统一”“于法有据、于理应当、于情相容”“依法作出合乎情理的判断”。法理与情理的冲突是导致涉正当防卫案件专业话语与大众话语割裂、专业司法裁判与民众朴素法感背离的重要原因，是正当防卫悖论的解决不得不面临的关键问题。

情理，强调事理、人性与常情，大体可以划分为三个维度。第一维度是法律的价值根基，情理作为法律背后的实质精神，是实证法必须尊重并服从的更高规范。第二维度是法律的分析方法，情理以法律原则的形式融入法规范，指导法律解释和分析。第三维度是法律的适用规则，法律适用论事、论理、论情缺一不可，情理是裁判者在处理具体案件时的必要考量。第一维度的情理高于法理，凌驾于实证法之上；第二维度和第三维度的情理是法理必须面对并尝试吸纳的内容。将情理引入涉正当防卫案件的裁判，主要是以第二维度法律分析方法和第三维度法律适用规则的形式。当情理以具象化的形式进入司法裁判，应当限定为出罪层面，而不能作为入罪因素扩大入罪范围。正当防卫判断中的“道德洁癖”本质上是积极道德主义的表现，裁判者倾向于将防卫权的享有者限定在对侵害的发生毫无道德瑕疵的绝对无辜者之上，这是入罪讲道德、出罪讲法律的错误做法。大众话语对专业话语的纠偏正是在出罪而非入罪层面发挥作用，即使民众朴素法感认为构成犯罪，只要没有实证法的依据，就不能突破法理以情理入罪；但若民众朴素法感认为不构成犯罪，即使没有实证法的依据，情理也可以突破法理的限制予以出罪，这也是第一层法感中理性要素对第二层法感中情绪要素的约束。在涉正当防卫案件中，如果专业话语对正当防卫的成立持否定态度，而大众话语持肯定态度，专业话语应当接受大众话语的纠偏，专业司法裁判应当倾听民众朴素法感的声音。

康德曾言：“我们怎能指望用如此弯曲的木头制作出某种笔直的东西呢？”人性是一根曲木，曲木意志所设计出来的理论不可能具有绝对的正确性和正义性，任何一种人类理性所创设的应对正当防卫制度沉睡的理论和方案都不可能绝对正确。涉正当防卫案件的“话语”割裂始终是正当防卫裁判中的难题，事后的裁判时点与事前一般人标准的冲突，裁判者既作为他自己又作为防卫人的矛盾，都是难以绕开的问题。对此，也许可以尝试从形式的证明责任分配规则和实质的法理与情理的统一两个层面寻求一种相对的融合。正当防卫从沉睡走向苏醒不能仅停留于形式层面的规则构建，最终仍需要回归制度价值本身，修复专业话语与大众话语的裂痕。法不能向不法让步，正当防卫兼具道德权利与法律权利的双重属性，是人类朴素道德情感和道德理念的表达，涉正当防卫案件的定罪量刑，绝不能破坏民众朴素的道德情感。