“背靠背”条款，实质是一种风险分担手段，是指在连环交易活动中，其中一环节的合同当事人在款项支付义务上附加了约定以上游第三方支付义务的履行作为付款方履行付款义务的条件。“背靠背”条款多发生在商事领域，尤其是建设工程领域，例如总承包人向分包人支付工程款，以其收到发包人支付的工程款为前提，目的是转移承包人的支付风险、减轻其资金压力。在业务实际运行中，处于弱势地位的分包人往往要被迫接受处于强势地位的总包方的背靠背条款。
在以往的司法实践中，“背靠背”条款如果是合同当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，多认定为有效。但同时，为防止债务人滥用“背靠背”条款，司法实践中都主张综合考量合同签约履约情况及债权人期待利益等因素，在第三方履行不能、债务方怠于向第三方主张权利、债务方对第三方存在违约行为等情形下，对适用“背靠背”条款予以限制或排除适用。
2024年7月29日，人民法院案例库新增三个涉及“背靠背”条款案例；8月27日，最高人民法院发布了《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（法释[2024]11号），该批复对特定条件下的“背靠背”条款效力进行了进一步明确。本文意探讨此背景下“背靠背”效力问题。
【案例一】广西某物资公司诉某工程公司买卖合同纠纷案
裁判要旨：在承包方与供应商签订和履行涉建设工程领域采购合同时，承包方作为独立的商事主体，应当独立承担第三方业主不能支付工程款的商业风险。承包方约定以第三方业主支付款项作为向供应商支付货款条件，并以此作为拒绝付款理由的，由于该条款不符合双方签订合同的目的，人民法院不予支持。
案例核心：约定以业主单位支付款项作为承包方向供应商付款条件的条款不能作为拒绝履行付款义务的抗辩理由。
该案系买卖合同纠纷，双方合同约定“甲方（买方）支付给乙方（卖方）价款的比例与本工程业主（第三方）同期计量支付甲方工程进度款比例一致。如业主延误支付甲方工程进度款，乙方愿意充分理解，并放弃追究甲方因此造成的违约责任”。最高法院生效裁判认为：买方（工程承包方）“应当独立承担业主方不能支付工程款的商业风险”、“将业主单位支付款项作为案涉货款的支付条件并不符合广西某物资公司（卖方）的合同目的”。
【案例二】上海某建设公司诉上海某公司建设工程施工合同纠纷
裁判要旨：在建设工程合同纠纷中，合同约定以第三方业主支付工程款等作为付款前提条件的，当建设工程项目已通过竣工验收且已交付使用，且第三方业主因进入破产程序导致能否及时足额支付总包方工程款出现极大不确定性时，总包方不应将该风险转嫁给依约完成施工的分包方。建设工程经竣工验收合格，分包方请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院应予支持。
案例核心：在工程验收合格且已交付使用的情况下，不能以业主支付工程价款为付款前提的约定条款作为总包方向分包方拒绝履行付款义务的抗辩理由。
该案系建设工程施工合同纠纷，合同约定“甲方在收到业主（第三方）支付给甲方的工程进度款后，按乙方完成且经甲方核算的工程量支付工程进度款”。法院生效裁判认为：“基于公平、诚信原则，上海某公司应当支付上海某建设公司剩余工程款。”
【案例三】北京某建筑工程公司诉某建筑公司北京分公司、某建筑公司建设工程分包合同纠纷案
裁判要旨：在建设工程分包合同中，合同约定以业主方付款作为总包方向分包方付款条件的，该付款条件不能成为总包方无限期延迟支付分包方工程款的合理理由。如果工程已竣工验收并交付使用，总包方以合同约定业主方付款系总包方向分包方付款条件为由拒绝支付分包方款项的，人民法院不予支持。
案例核心：约定以业主支付价款作为总包方向分包方付款前提的条款，不能作为总包方拒绝履行付款义务的抗辩理由。
该案系建设工程施工合同纠纷，双方协议约定，业主（第三方）延期向某建筑公司北京分公司支付工程款，则某建筑公司北京分公司向北京某建筑工程公司支付工程款相应顺延。法院生效裁判认为：协议条款虽然设定了工程款的给付条件，“但该付款条件亦不能成为某建筑公司北京分公司无限期延迟支付原告工程款的合理理由”、“上述协议条款有悖诚实信用原则”。
最高人民法院于2024年8月27日发布了《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》，明确“这类条款本质上是将第三方付款风险转嫁给下游供应商或者施工方，对于依约全面履行了合同义务的守约方而言，明显有失公允。”
批复内容如下：
一、大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，因其内容违反《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条的规定，人民法院应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定该约定条款无效。
二、在认定合同约定条款无效后，人民法院应当根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等，合理确定大型企业的付款期限及相应的违约责任。双方对欠付款项利息计付标准有约定的，按约定处理，约定违法或者没有约定的，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息。大型企业以合同价款已包含对逾期付款补偿为由要求减轻违约责任，经审查抗辩理由成立的，人民法院可予支持。
近年来，我国虽然陆续出台了《中华人民共和国中小企业促进法》《保障中小企业款项支付条例》等法规，对防范治理大企业拖欠中小企业账款行为进行约束，但大型企业拖欠中小企业账款问题仍然比较突出，本次批复一方面顺应了保护中小企业的政策主流，体现了依法保障中小企业公平参与市场竞争、维护中小企业合法权益的鲜明态度，对防范化解金融风险、促进矛盾纠纷实质性化解具有重要意义；另一方面，考虑到在无效法律行为的解释路径上也需要借助法律、行政法规的强制性规定来完成，《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条的规定提供了这一规范。
值得关注的是，本次批复做出了两个限定。第一，限于大型企业与中小企业之间的约定。第二，限于“建设工程施工、采购货物或者服务过程”。由此可能带来的实践中的争议也值得我们思考：
实践中“背靠背”条款可能出现在任何缔约主体之间。但凡出现"背靠背"条款，必然表明缔约主体间存在某种不公平，甚至是缔约双方实力严重失衡的状态，否则没有缔约主体愿意接受此类条款，而这种失衡不仅仅局限于大型企业与中小企业之间。同时，仅以营业收入和资产总额等从业人员数量等指标作出划分的刚性标准，既不全面也极易被规避。在某些特殊领域中市场地位的强弱不能简单的用企业规模大小来划分。此外，现实中的大型企业一般都是以集团的形式出现，而大型企业本部一般仅承担控股、投资等职能，具体业务往往由各下属公司、项目公司开展。大型企业完全可以利用安排缔约主体的决策自由，使某一未达大型企业标准的下属企业、甚至关联自然人（某些不需要资质的情况下）订立合同，从而规避"背靠背"条款无效规则。同时，实践中还会面临交易过程中大型企业是否需要主动披露以及是否负担审查义务等问题。
对此，有学者建议，如果确实要借助保护中小企业这一切入点来实现宣告“背靠背”条款无效的目的，不妨在立法技术或适用范围上再进行调整，例如，1.设置兜底规定，赋予法院依据基本原则进行实质认定的裁判权。例如规定“关于大型企业、中小企业的认定标准问题，在依据XXX判断基础上，人民法院可以结合企业的经营状况、股权结构、关联关系等进行研判，在缔约主体的选择上存在规避法律、法规强制性规定的，认定标准不受上述规定限制”。2.将实质缔约主体纳入规制范围。商事法律立法越来越强调穿透原则，将在商业决策中起到实质性作用的主体纳入规制范围。例如新《公司法》引入事实董事、影子董事制度，将“双控人”实质上侵害公司利益的行为与董事等同视之。在司法实践中，将“大型企业”的认定调整为“大型企业或其关联方”可一定程度上起到作用。
