导语
上一期，我们分享了汇仲律师事务所管理合伙人费宁律师与合伙人赵芳律师关于《仲裁法（修订草案）》征求意见的回复意见（三），今天，“TAO仲裁圆桌”继续分享系列文章之（四），关于《草案》第42条“仲裁员披露义务”、第58条“虚假仲裁”与第68条“撤销裁决”条款的相关建议，详文如下：
文｜费宁、赵芳
在前三期中，我们发布了《仲裁法（修订草案）》（“《草案》”）征求意见回复《综述》部分的内容，并分享了我们对《草案》第2条“总则”、第23条“司法行政部门监督仲裁”与第24条“仲裁协议”条款的相关建议。具体见下。
1.现行法的发展历程
2.仲裁法修订的必要性与目标
(1)国家大政方针对仲裁制度的要求
(2)打造国际化仲裁中心应有的指导思想
(3)商事仲裁的底层逻辑
(4)开放的仲裁体系对企业竞争力和国家软实力的根本作用
1.《草案》的主要问题
2.香港地区和新加坡的仲裁法立法经验
(1)香港地区仲裁法“单轨-双轨-单轨”的成功经验
(2)新加坡仲裁法的双轨制
1.第二条“总则”
2.第二十三条“司法行政部门监督仲裁”
3.第二十四条“仲裁协议”
1.第四十二条“仲裁员披露义务”
2.第五十八条“虚假仲裁”
3.第六十八条“撤销裁决”
1.第七十八条“仲裁地”
2.第七十九条“临时仲裁”
3.第八十条“仲裁费用”
仲裁在接受仲裁委员会或当事人选定或指定前，仲裁员存在可能导致当事人对其独立性、公正性产生合理怀疑情形的，该仲裁员应当及时向仲裁委员会书面披露。
仲裁委员会应当将仲裁员书面披露情况、仲裁庭的组成情况书面通知当事人。在接受选定或指定后出现应披露情形的，该仲裁员应当立即向仲裁委员会、仲裁庭的其他成员及当事人书面披露。
(1)仲裁员的披露义务是持续性义务，应贯穿仲裁程序的始终。本条旨在明确仲裁员对于潜在利益冲突的披露义务，但并未明确披露义务的持续性考量。因此，我们建议在本条明确，披露义务是持续的义务。无论相关利益冲突情况发生在仲裁员接受选定或指定之前还是之后，仲裁员在获悉相关情况后，应立即向仲裁各方书面披露。
(2)仲裁员的持续性披露义务在《示范法》和《国际律师协会国际仲裁利益冲突指引（2024）》中均有相应规定可以参照：
《示范法》
第12条 回避的理由
（1）在被询及有关可能被指定为仲裁员之事时，被询问人应该披露可能引起对其公正性或独立性产生正当怀疑的任何情况。仲裁员自被指定之时起并在整个仲裁程序进行期间，应毫不迟延地向各方当事人披露任何此类情况，除非其已将此情况告知各方当事人。
……
《国际律师协会国际仲裁利益冲突指引（2024）》
一般标准三
（一）如果存在当事人看来可能令仲裁员公正性或独立性受到怀疑的事实或情形，则仲裁员应在接受指定前向当事人、仲裁机构、其它仲裁员指定机构（如果有该等机构且适用的仲裁机构规则如此要求的话）和其他仲裁庭成员（如有）披露该等事实或情形；或者，如接受指定后才知悉此等事实或情形，在知悉后立即披露。……
（二）对未来可能发生的事实或情形导致的可能的利益冲突作出预先声明或弃权，不能免除仲裁员根据一般标准三（一）所承担的持续披露的义务。
……
(3)换言之，以接受选定或指定为分界线，在此之前，仲裁员应当充分和完整地披露已有的利益冲突情况；在此之后，仲裁庭应当立即披露可能不时产生或发现的利益冲突情况。对《草案》作此修改有利于完善国内仲裁体系下的仲裁员披露制度，加强对仲裁员依法披露行为的监督与规范，为树立仲裁公信力、建设国际仲裁中心提供可靠的制度加持与保障。
我们建议删除本条。
(1)我们理解，本条旨在赋予仲裁庭直接打击当事人恶意串通安排虚假仲裁的权力。虚假仲裁是仲裁公信力的重大威胁，允许仲裁庭基于虚假仲裁直接驳回当事人的不法请求，一定程度上有利于及时发现并制止虚假仲裁，加强对案外人合法权益的保护。
(2)本条为《草案》新增条款，但规定相对激进，且对仲裁实践中的一般做法考虑不足。《仲裁法》属于程序法，在《草案》中新增该条，实际上是为仲裁庭处理虚假仲裁创设程序上的权力。但客观解读该条中“应当驳回”的文字表述，该条也同样为仲裁庭创设了法定义务，即只要仲裁庭发现当事人虚假仲裁情况，就应当驳回仲裁申请。正是因为该规定使得仲裁庭裁驳当事人虚假仲裁成为法定义务，特别将该条规定与《草案》中处罚仲裁员的其他条款相结合，将容易导致并增加仲裁员因害怕未能履行法定义务而误驳申请人仲裁请求的可能性。
(3)值得注意的是，在仲裁实践中，判定当事人虚假仲裁是一个实体判断，需要结合当事人请求，各方之间在仲裁前和仲裁中的行为，并且需要有切实证据，才能判断。同时，仲裁庭以虚假仲裁为由裁驳当事人请求，在法律性质和后果上尤为严重，需要特别审慎处理。实践中，如果当事人确为虚假仲裁，肯定会进行各种安排，使得仲裁庭难以获得相关证据。而由于仲裁为双方合意的特殊性，仲裁庭往往难以超越授权范围，获得案外第三人的相关情况。这也使得仲裁庭判定虚假仲裁存在获取切实证据的困难。因此实践中，仲裁庭往往并不是以虚假仲裁来裁驳存疑的请求，而是通过其他方式处理。
(4)在此情况下，《草案》为仲裁庭规定了法定义务，将使得仲裁庭处于两难境地。一方面，仲裁庭需要履行法定义务，如发现虚假仲裁迹象但不裁驳，会引起自身责任；而另一方面，对虚假仲裁的判定，必须结合案件的实体情况综合考量，且证据的证明程度需要达到排除合理怀疑。如出现误判，将导致当事人处于极其不利的境地，还很可能导致依法仲裁的当事人失去救济途径。
(5)特别是，由于本条为《草案》新设条款，但《草案》并未在撤销裁决和不予执行方面设置新的司法审查标准。仲裁庭因虚假仲裁而裁驳当事人请求，属于实体问题处理。现行《仲裁法》、《草案》和《民诉法》对于仲裁庭实体问题处理不当并可撤销裁决的审查标准，仅包括伪造证据和隐藏证据的内容。但仲裁庭可能正是因为认为当事人隐藏证据和伪造证据才认定虚假仲裁并裁驳当事人请求。这两条并不能使得当事人获得对仲裁庭虚假仲裁裁驳决定的司法救济。
(6)综上而言，我们认为，在现行法律体系下，实际上，仲裁庭可以利用实体法工具同样实现对虚假仲裁的裁驳结果。《草案》新增的这条可能会导致仲裁司法审查体系变得混乱。鉴于此，我们建议立法者对《草案》本条作进一步慎重考虑。
(一) 现有法律体系下仲裁庭应对虚假仲裁方式
(7)本次《草案》所援引的“恶意串通”、“侵害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益”等内容判断虚假仲裁，实质上是《民法典》第一百三十二条及第一百五十四条的融合。
(8)《民法典》第一百三十二条规定，“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。”对于违反本条的当事人，实践中裁判者往往会对其诉讼主张给予否定性评价，驳回相关当事人的诉请。而《民法典》第一百五十四条则明确规定，恶意串通的民事法律行为无效，相关当事人的诉请亦无法得到裁判者的支持。
(9)换言之，根据上述实体法规定，如果仲裁庭识破了当事人的虚假仲裁意图，可以通过现有的《民法典》第一百三十二条及第一百五十四条判定当事人请求的法律关系无效或不存在，据此实体驳回诉请。目前《草案》新增本条并没有为仲裁庭打击虚假仲裁创设新的法律武器。
(10)在当前法律体系下，第三人针对虚假仲裁的救济手段主要有两种：其一，是申请不予执行虚假仲裁的仲裁裁决；其二，是向虚假仲裁当事人提起侵权之诉。
(11)案外人申请不予执行仲裁裁决的制度，源自2018年颁布的《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第九条[1]与第十八条[2]，其核心目的是在执行阶段斩断虚假仲裁侵害第三人合法权益的传导链条，从终端阻却虚假仲裁。而针对已经发生的损害，或不予执行程序过程中产生的维权成本或律师费等损失，案外人可通过另行提起侵权之诉，主张侵权损害赔偿。
(三) 《草案》对虚假仲裁的防范效果有限且可能导致仲裁申请人丧失救济
(12)在《草案》的框架下，仲裁庭需要“发现当事人之间恶意串通”，而恶意串通的证明标准较高，通常需要达到确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑。尤其在虚假仲裁的情境下，难以期待当事人配合仲裁庭“自证其罪”，即便仲裁庭怀疑存在虚假仲裁并责令当事人提交相关证据，亦有可能因为双方当事人拒不提交相关证据而导致仲裁庭无法查明是否存在恶意串通的情况。此时，仲裁庭很可能因为缺乏足够证据认定恶意串通，而被迫将《草案》第五十八条束之高阁。
(13)同时，由于仲裁庭审理案件时对于事实认定和法律适用都有很大裁量权，如仲裁庭扩张适用《草案》目前规定而错误得出事实或法律上结论，认定当事人存在虚假仲裁情况，则仲裁当事人可能将丧失合法救济。这是因为，如虚假仲裁损害了第三人利益，则第三人尚且能够通过申请不予执行或提起侵权之诉的方式获得救济。可一旦仲裁庭错误认定仲裁当事人构成虚假仲裁并据此驳回申请人的仲裁请求，该裁决将为生效裁决书，具有法律上拘束力。当事人只能通过撤销裁决的司法救济途径试图修改裁决结论和效力。但如前所述，在目前仲裁法和民诉法体系下，申请人很有可能没有救济，因为是否构成虚假仲裁的结论属于实体问题，通常不在撤销仲裁裁决的法定事由之列。如果仲裁庭为避免错误剥夺申请人的救济机会，可以预见，仲裁庭对适用《草案》本条也将慎之又慎，而这客观上同样会造成目前《草案》中本条被雪藏的结果。
(14)综上，我们认为《仲裁法》主要是规定仲裁程序、保障当事人仲裁权利的程序法，而不是实体法。因此，《草案》应尽量避免纳入实体法条文。实体法条文由相关实体法规定，《草案》没有必要越俎代庖。《草案》本条规定的判断标准实际是实体法准则，不是程序法准则，从法律内容分工的角度来看，本条规定并无太大必要，因此建议审慎考虑。
(一)没有仲裁协议或者仲裁协议无效的；
(二)裁决的事项不属于仲裁协议的范围，或仲裁委员会、仲裁庭无权仲裁的；
(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；
(四)裁决所根据的证据是伪造的；
(五)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；
(六)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。
人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。
(1)《草案》的重大改革之一，就是与国际仲裁实务接轨，体现为第七十八条以“仲裁地”取代“仲裁委员会所在地”作为仲裁裁决籍属的判断依据。既然“仲裁裁决视为在仲裁地作出”，那么仲裁裁决司法审查对应的管辖法院也应当随之修改。继续沿用“仲裁机构所在地”法院作为司法审查的管辖法院，将会使得原本有望厘清的仲裁裁决籍属问题，再次陷入争议。
(2)不仅如此，由于《草案》第七十九条引入了临时仲裁制度，而“仲裁委员会”并非临时仲裁的必备要素。因此，继续沿用“仲裁委员会”作为司法审查管辖法院将会使得临时仲裁的司法审查面临无法可依的状态。
(3)在此基础上，为确保“仲裁地的中级人民法院”指向唯一确定的司法审查法院，《仲裁法》确立临时仲裁相关原则后，《民事诉讼法》也应相应修改，明确司法审查的主管法院。目前北京地区的做法是在辖区内指定集中管辖仲裁司法审查的中级人民法院。《仲裁法》在修订过程中，也应注意和《民诉法》的联动，一方面可以避免实践中出现无法确定司法审查管辖法院的情形，另一方面可以推动司法审查案件审理的专业化。
(4)类似的，本条第一款第（二）项“裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的”中的“仲裁委员会”后应相应增加“（临时）仲裁庭”，以适配临时仲裁中不存在“仲裁委员会”的特殊情况。
注释
[1]案外人向人民法院申请不予执行仲裁裁决或者仲裁调解书的，应当提交申请书以及证明其请求成立的证据材料，并符合下列条件：（一）有证据证明仲裁案件当事人恶意申请仲裁或者虚假仲裁，损害其合法权益；（二）案外人主张的合法权益所涉及的执行标的尚未执行终结；（三）自知道或者应当知道人民法院对该标的采取执行措施之日起三十日内提出。 [2]案外人根据本规定第九条申请不予执行仲裁裁决或者仲裁调解书，符合下列条件的，人民法院应当支持：（一）案外人系权利或者利益的主体；（二）案外人主张的权利或者利益合法、真实；（三）仲裁案件当事人之间存在虚构法律关系，捏造案件事实的情形；（四）仲裁裁决主文或者仲裁调解书处理当事人民事权利义务的结果部分或者全部错误，损害案外人合法权益。 |
作者信息
费宁律师
管理合伙人
邮箱：feining@huizhonglaw.com
费宁律师是北京汇仲律师事务所创始合伙人、管理合伙人，担任中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）、深圳国际仲裁院（SCIA）、上海仲裁委员会（SHAC）、国际商会仲裁院（ICC）、香港国际仲裁中心(HKIAC)、新加坡国际仲裁中心（SIAC）以及韩国商事仲裁院（KCAB）等多个仲裁机构的仲裁员；是深圳国际仲裁院咨询委员会委员以及环太平洋律师协会（IPBA）争议解决委员会的副主席。费宁律师还担任国际商会“一带一路”委员会（ICC Belt and Road Commission）副主席。2013 年至 2019 年间，费宁律师是历史上第一位出任香港国际仲裁中心理事的内地人士。2023年1月，费宁律师被迪拜国际仲裁院（DIAC）聘为仲裁院委员，被中华仲裁协会续聘为中华仲裁国际中心仲裁院委员兼副院长。2023年2月，费宁律师当选国际商事仲裁理事会（ICCA）理事会理事（Governing Board Member）。
费宁律师曾先后在包括最高人民法院在内的中国各级法院以及国内外各大仲裁机构进行的数百多起诉讼案件、商事仲裁中代理过中外客户。自2006年以来，费宁律师连续上榜钱伯斯（Chambers and Partners）中国争议解决领域的第一等级律师，被评价为“一位经验丰富的诉讼律师，因其高水准的专业精神而受到赞赏，擅长提供高效、明智的商业建议”，“他是中国最有经验、最国际化的仲裁律师之一”。
赵芳
管理合伙人
邮箱：zhaofang@huizhonglaw.com
赵芳律师是汇仲律师事务所上海办公室主任合伙人。赵律师执业时间逾二十五年，曾代表客户在最高人民法院等各级人民法院处理诉讼案件。赵律师也拥有英格兰及威尔士开庭大律师资格，长期代表客户在国际商会仲裁院、香港国际仲裁中心、新加坡国际仲裁中心、国际体育仲裁院等知名国际仲裁机构处理涉外商事争议。日前，她被任命为ICC国际商会仲裁院委员，与来自全球119个法域的170名专家共同处理仲裁院事务。她是有史以来获得任命的第四位中国籍仲裁院委员。赵律师处理过的案件涉及各行各业，包括国际贸易、跨境投资、中外合资合作经营、能源、交通、电信、建筑、知识产权、劳动、体育和娱乐传媒等。赵律师同时在多家仲裁机构任职仲裁员，她目前是HKIAC、SIAC、CIETAC、BAC、SHIAC、SCIA、LAC的在册仲裁员，并受邀担任ICC国际商会仲裁院快速仲裁规则工作组成员、HKIAC规则修改委员会委员。赵律师同时还是伦敦ADR-ODR 国际调解中心经认证的调解员和前海法院特聘调解员。
赵律师连续被钱伯斯法律评级机构列为全球和亚洲地区的商事仲裁领先律师。赵芳律师也同时被Benchmark Litigation列为诉讼之星，商法将她列为A-list律界精锐，Legal 500将她列为中国首届仲裁权威榜成员。
备注：文章来源于汇仲律师事务所公众号。感兴趣读者也可关注：汇仲律师事务所，一家在全球仲裁领域颇有影响的精品律师事务所。
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