在当前经济体制改革不断深化的背景下，混合所有制改革（以下简称“混改”）成为国有企业改革的重要方向。混改旨在通过引入非国有资本，优化企业股权结构，提高企业效率和市场竞争力。这一过程中，企业高管作为企业决策和经营管理的关键角色，他们的法律风险意识和行为规范直接关系到改革的成败和企业的长远发展。
混改高管人员应当如何把握法律的底线，如何在促进企业发展的同时保护自身免受刑事责任的追究，是每一个混改企业高管必须面对的课题。
国有方及民企方委派高管，可能触发哪些刑事罪名？在风险管理上有哪些合规建议？近日，四川致高（天府）律师事务所杨瑶主任对上述关注度较高的话题进行了解读。
国有方委派高管及民企方委派高管均可能触发的刑事罪名
国有方委派高管及民企方委派高管均可能触发的刑事罪名包括：非法经营同类营业罪，为亲友非法牟利罪，徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪。以上三项罪名是常见的背信犯罪，是公司、企业的高级管理人员，违背其忠实、勤勉的受托义务，利用职务便利损害公司、企业的利益构成的犯罪。
2023年12月29日，全国人大常委会审议通过了新《公司法》，同时也审议通过了《刑法修正案（十二）》。《刑法修正案（十二）》与新《公司法》联手，为公司董事、监事、高级管理人员对公司忠实义务划定了更强有力的司法底线。新《公司法》对董监高违反忠实义务作了三个相对禁止的行为，即禁止关联交易、禁止谋取属于公司的商业机会、禁止从事同类业务。对应的，《刑法修正案（十二）》将非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪的犯罪主体从原有的国有公司、企业的董高及相关人员扩大到了民营公司、企业和董监高及相关人员。
国有方委派高管可能触发的刑事罪名
这些犯罪的主体通常是国家工作人员或国有企业、事业单位的管理人员，他们在职务上的行为或失职可能导致国家利益的损失。这些罪名的构成要求行为人具有主观过错，并且其行为与国家利益的损失之间存在直接因果关系。
民企方委派高管可能触发的刑事罪名
民企方委派高管可能触发的刑事罪名包括：非国家工作人员受贿罪，职务侵占罪，挪用资金罪。
以上犯罪行为均要求犯罪主体为公司、企业或其他单位的工作人员，且必须有故意利用职务之便进行非法行为。这些罪名的构成要件共性在于侵犯了单位的财产权利，包括财产所有权和使用权，并且通常涉及数额较大的财物。犯罪的主观方面表现为故意，而客观方面则体现为非法占有、挪用或收受贿赂等行为。
民企方委派高管或被认定为国家工作人员，导致其同一行为可能涉嫌违反责任更重的刑事罪
很多民企高管认为其职权来源于民企股东，其行为不属于从事公务，或虽处理公务但不是国家工作人员，因此不会触发本文第二点所述的相关罪名。但是已有案例显示，民营企业委派到混改企业从事公务的人员，经过国有企业董事会提名后由混改企业股东会任命为混改企业的高层管理人员，代表国家管理混改企业中的国有资产，对该公司的国有资产有领导、监督、经营、管理的重大权利，应认定国家工作人员。
在上述判例中，法院主要的依据来源为最高人民法院、最高人民检察院印发《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》的通知（法发〔2010〕49号）第六条第二款“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”
【国家工作人员的范围】
《刑法》第九十三条 本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
【关于国家出资企业中国家工作人员的认定】
最高人民法院、最高人民检察院印发《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》的通知（法发〔2010〕49号）第六条 经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。
经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。
国家出资企业中的国家工作人员，在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的，不影响其国家工作人员身份的认定。
风险管理及合规建议
（一）完善公司治理结构
混改企业应建立健全的公司治理结构，明确股东会、董事会、监事会和管理层的职责和权限，形成相互制衡、有效运行的治理机制。通过完善公司治理结构，可以减少权力滥用和违法违规行为的发生。
（二）加强内部控制和风险管理
企业应建立健全内部控制制度，覆盖财务管理、采购管理、销售管理、人力资源管理等各个方面。通过加强内部控制和风险管理，可以及时发现并纠正潜在的问题和风险点，确保企业稳健运营。
（三）提高法律意识和合规意识
企业应加强对高管的法律教育和合规培训，提高他们的法律意识和合规意识。通过定期举办法律讲座、案例分享等活动，让高管了解相关法律法规和监管要求，明确自身职责和法律底线。
（四）建立健全合规文化
企业应积极营造合规文化氛围，倡导诚信经营、合规管理的理念。通过制定合规手册、设立合规岗位、建立合规考核机制等措施，推动全体员工树立合规意识，共同维护企业的良好形象和声誉。
