引 言
01
以专利出资时可能的风险分析
一
专利技术因其本身特性而易产生的风险
2.用于出资的专利技术因权属争议产生纠纷
专利权属争议常因是否属于职务发明创造、合作研发及委托开发未明确约定专利归属权而产生。如果在专利取证且已用于实际出资后，该专利因权属问题被法院判决确认归属于第三方，则亦会导致出资行为的无效。
3.未经评估导致专利技术的经济价值存在争议
价值评估并非专利技术转让前的法定程序，实践中普遍存在因出资时未经评估，后被认定为未足额履行出资义务的情形。因此，未经评估的专利出资也极易产生争议。
4.因专利技术评估程序存在问题产生争议
专利技术价值评估具有专业性，专利技术的个体差异极强，在市场上难找参照，评估极易产生争议。值得一提的是，目前，市场上部分机构宣称其可“定制”知识产权评估报告，许多企业未尽审查义务，轻信这类机构的不实宣传，可能致使后续承担更大责任。
5.专利出资后被依法宣告无效后的争议
专利权需要通过申请，经国家知识产权局授权而产生。专利在授权后，亦可能被宣告无效，被宣告无效的专利权会被视为自始不存在。若用于出资的专利在办理完权属转移登记后被宣告无效，则会产生出资争议。
6.专利是否已经转移、交付给公司存在争议
法律规定，以专利出资的，应当依法办理权属变更登记。从公司经营层面而言，除办理权属变更登记外，还需交付全套技术资料，甚至包括人员的培训，以便公司能够利用案涉无形资产开展生产经营、创造价值。若仅办理权属登记，公司或者其他股东可主张向公司交付、并在实际交付之前不享有相应股东权利，司法实践亦支持了上述请求。
二
新公司法背景下股东、董监高在以专利技术出资时常面临的风险
1.出资不实股东的补足及赔偿责任风险
新公司法第四十九条规定，股东未按期足额缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当对给公司造成的损失承担赔偿责任。根据该条规定，以专利技术出资未及时办理权属登记转移手续，或仅办理登记转移手续而未转移交付其他必要技术资料，给公司造成损失的，股东可能承担赔偿责任。
2.发起人的相互担保责任风险
新公司法第五十条规定：有限责任公司设立时，股东未按照公司章程规定实际缴纳出资，或者实际出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的，设立时的其他股东与该股东在出资不足的范围内承担连带责任。
此处的连带责任针对的是“发起人”，若在公司设立时的专利出资认定为出资不实，那么即使发起人已通过转让等方式致使自己不再是公司股东，但因其仍是公司的“发起人”，则其亦应当对出资不足部分承担连带责任。
3.董事会（董事）未履行催缴义务的赔偿责任
新公司法第五十一条规定：有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资的，应当由公司向该股东发出书面催缴书，催缴出资。未及时履行前款规定的义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。
本条系新公司法新增的重大条款，课以董事会（董事）新的勤勉义务：核查股东出资以及催缴义务。否则，将对公司以及公司债权人承担赔偿责任。对于在存在以专利技术出资的情形中，董事会（董事）对专利技术出资的核查程度究竟如何，法律并未规定，司法实践也尚无定论，但也是董事会（董事）应极为重视的一环，以避免后续承担赔偿责任。
4.股东失权风险
根据新公司法第五十二条第一款规定，股东未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资，可能丧失其未缴纳出资的股权。
本条也系新公司法新增条文，属新公司法重大制度变更。在此之前，并没有股东失权制度，仅公司法司法解释三第17条规定了股东除名制度。除名只能适用于完全不出资的股东，而新公司法对于部分出资、瑕疵出资的股东进行了丧失其“未缴纳出资的股权”的限制。在专利出资被认定为出资不足的情形下，专利出资股东将会丧失对应股权。
5.新旧股东的连带责任
新公司法第八十八条规定：股东转让已认缴出资但未届出资期限的股权的，由受让人承担缴纳该出资的义务；受让人未按期足额缴纳出资的，转让人对受让人未按期缴纳的出资承担补充责任。未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的股东转让股权的，转让人与受让人在出资不足的范围内承担连带责任；受让人不知道且不应当知道存在上述情形的，由转让人承担责任。
02
对 策 建 议
一
出资前核查专利权属
二
委托有资质的评估机构进行评估
三
约定专利技术交付的具体标准及相应后果
建议股东、公司在出资协议等文件中明确约定专利技术出资转移、交付的具体事项及材料，并明确专利出资完成的标志性动作。包括何时办理专利权变更登记，是否需要交付何种技术资料，是否需要向公司提供技术说明及培训，是否需要交付同族专利、基于所出资专利而产生的改进专利的专利申请权归属等。
四
约定专利无效的股东责任
五
董事会（董事）需对专利出资情况进行及时核查及通知
结 语
