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专栏介绍：
随着北京证券交易所设立运行，科创板和创业板改革创新进一步迈向纵深，作为中国经济中流砥柱的上市公司群体日益壮大，我国资本市场迅速发展，资本市场专项研究重要性日渐凸显。
为回馈社会、促进资本市场的繁荣和平稳致远发展，特结合作者自身经验和感悟设本专栏，从优化公司治理机构、规范股东关系、完善“三会一层”权责分工及主要制度、董监高人员在公司治理中的角色定位、责任义务等方面，以一事一例的形式进行阐述，以期为各行各业的客户提供理论支撑，协助客户从容应对复杂的法律问题，预见并规避风险、提供解决方案、处理突发事件，使交易顺利完成。
《公司法》第八章专章规定了公司董事、监事和高级管理人员的资格和义务。其中，关于董事履职最为核心的义务是第一百八十条第一款规定的忠实义务和第一百八十条第二款规定的勤勉义务。相较于原《公司法》，新《公司法》进一步规定了忠实义务和勤勉义务的具体内涵，为董监高履职提供了较为明确的原则性指引。
然而，新《公司法》也并未明确界定非执行事务的外部董事和内部董事的责任承担范围。实践中，由于受各种主客观因素制约，外部董事一般未实质参与履职企业的日常经营管理，可能因不可控制的其他方面原因而被动承担相关法律责任。
因此，本篇文章拟结合被委派董事的行政处罚案例和被判决承担责任的司法案例，围绕投资人向被投企业委派的董事所涉及的法律义务及法律后果进行讨论，旨在为相关方提供借鉴和参考。
一、被委派董事的行政处罚案例
二、与被委派董事相关的司法案例
上述案例中，外派董事通常主张其系按照委派方的指示发表意见和行使表决权、不知情或不负责公司日常事务，但根据行政处罚案例和法院判决结果，均无法以其特殊身份为由主张免责。
对于外部董事和内部董事的责任边界区分，在证监会的处罚案例中，通常会作为处罚的考量因素之一，但无一作为免责理由。但在“（2021）京74行初18号”案中，法院明确区分了内部董事和外部董事的责任边界。对于公司董事而言，根据董事是否在公司内部从事专职董事工作，可以区分为外部董事和内部董事。
独立董事是指不在公司担任除董事以外的其他职务，并与其所受聘的公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断关系的董事，独立董事属于外部董事。
独立董事的作用主要在于确保战略决策的妥当性、合理性和强化公司的经营监督。内部董事则主要承担企业具体运营职责。可见，独立董事与内部董事的职责并不相同，故对于二者所应承担的责任也应有所区分。
三、对被委派董事的履职建议
1、促使公司设计符合公司法规范的董事行为规范制度。
被委派董事需要遵守众多义务规范，包括委派单位的各项规定及决议、派往单位的规章制度，上市公司的特殊规定等。
我们建议，被委派董事积极参与派往企业与派驻机构的制度规范的制定及修改，充分了解忠实勤勉尽责的义务范围和自身的履行风险，提高自身作为董事的法律责任风险的认识与相应的风险防控意识。
2、被委派董事有双重忠实勤勉义务，对派出机构和派往公司均负有忠实义务和勤勉义务。
当派出机构和派往公司出现利益冲突时，首先建议被委派董事在派往公司董事会表决前提出回避申请，此时并不会触发《公司法》第一百二十五条第二款的董事表决责任。
其次，若派往公司董事会或股东会仍同意其表决，被委派董事在此种情况下应依法律和派往公司章程的规定，按照自己的自主判断和自由意志，本着忠实勤勉义务进行表决。
至于是以履行派出机构的义务，还是派往公司的义务为优先，有以下两种观点。
一是以派驻机构的利益优先，此时若出现赔偿责任问题，可以考虑以法律规定、职务行为等抗辩理由，且可以根据实际情况向派出机构主张追偿权；若此时坚持派出机构意志而造成派往公司损失的，可能存在赔偿责任且无法追偿的问题。
二是以派往公司的利益优先，因为此时被委派董事在派往公司董事会上进行表决，是被委派董事为派往公司利益最大化而进行的忠实勤勉的履职行为，不悖于派往公司的利益；同时，相对于派驻机构而言，被委派董事的表决行为是其履行派往公司董事职务的职务行为，并非被委派董事的个人行为，即便由此引起股东公司利益受损，股东公司也不能向被委派董事主张索赔。
3、保留履职过程中的相关证据。
在上述案例中，被委派董事提交的证据不足以证明被委派董事已尽到勤勉尽责的情况比比皆是。
尤其若是出现被迫执行委派股东的指示，应注意保留书面证据，并积极通过发言、报告、风险提示等多种手段发表全面的意见，以证明自身忠实勤勉的履职行为，同时便于在必要时进行追偿。
4、加强与派往公司公司内部专业人员和外聘中介机构的沟通与合作。
通过与派往公司其他董事、监事和高级管理人员的沟通，充分了解派往公司的运营和管理风险，证明自身已以忠实勤勉的态度，主动去全面了解公司的情况。
尤其是上市公司的外部董事，应积极了解公司的经营状况并对披露信息进行合理的调查核实，在发现或怀疑公司涉嫌信息披露违法时应积极行使异议权，就相关披露投反对票并避免在决议上签字。
在涉及专业事项时，建议及时咨询外部顾问的相关意见并积极采取必要的行动，避免因被动失职而面临承担法律责任的风险。
除了上述履职建议外，在新《公司法》实施的背景下，委派股东及被委派董事在未来投资项目中应审慎考虑是否进行委派安排。
一方面，新《公司法》对公司董事义务和责任的扩张；另一方面，投资人所委派的董事往往并不直接或实质参与被投企业的日常经营管理，因此可能因不可控制的其他方的原因而被动承担相关法律责任。若投资人主要诉求在于保障董事会层面的知情权，相较委派董事而言，可以考虑委派董事会观察员。
此外，被委派董事可以要求公司为其购买董事责任险。上市公司购买董事责任险应经股东大会批准，而《公司法》则规定董事会应向股东会报告保险相关内容，简化了投保决策流程，被委派董事董事可要求公司为其购买董事责任险，以最大程度争取减轻自身可能面临的法律风险和经济压力。
本专栏作者长期从事资本市场IPO发行、投融资并购、重组等法律业务，具备丰富的资本市场实践经验，紧密关注市场趋势、政策变化、行业热点等方面资讯，致力于为广大投资者和企业家提供资本市场的最新动态、深度分析和实用建议。
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