无证销售西布曲明原料，是否构成非法经营罪？
文摘
社会
2024-04-11 16:09
广东
笔者代理一个生产、销售含有西布曲明成分减肥药的案件中，看到公安机关指控售卖原料的同案人是非法经营罪。这些上家被指控罪名本与我当事人无关，但笔者出于学习法律知识的心态，研究了一下法律规定，认为公安机关指控使用罪名错误。过往司法实践中确实对销售西布曲明原料有很多以非法经营罪定罪处罚的案例，但笔者认为因法律法规变化，再以非法经营罪定罪缺乏法律依据。过往以非法经营定罪，是因西布曲明作为一种药品原料，在2022年3月6日之前，按照当时的法律及药品方面司法解释，是有规定无证经营药品是构成非法经营的。但2022年3月6日施行的两高《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》 ，已经将无证经营药品以非法经营罪定性给删除，取而代之的是新的妨害药品管理罪。另，我国禁止销售西布曲明是依据2010年《国家食品药品监督管理局关于停止生产销售使用西布曲明制剂及原料药的通知》，这个通知是国家部委规定，不属于非法经营罪的“国家规定”。根据2011年《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》：刑法中的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。2010年《国家食品药品监督管理局关于停止生产销售使用西布曲明制剂及原料药的通知》显然不属于刑法中的“国家规定”，所以不能以刑法225条第四款的“其他”情形认定为非法经营罪。因此，笔者认为销售西布曲明原料的行为不构成非法经营罪，至多构成妨害药品管理罪。本文作者系邓凯律师
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