辩护观点：被查扣尚未销售的烟草，应以非法经营罪（未遂）论处
文摘
社会
2024-02-21 12:00
广东
笔者前段时间办理一个无证电子烟案件，在批捕环节与检察官交流案件意见，检察官明确表示罪名将由销售伪劣产品罪改为非法经营罪，但说他们当地对非法经营烟草制品的，储存都是属于无证非法经营的一种情形，查扣储存的产品都是定犯罪既遂，不认定犯罪未遂。但笔者认为虽然司法解释只规定了以销售伪劣产品罪定罪时对查扣的认定犯罪未遂，未明确规定以非法经营罪定罪时是否可认定犯罪未遂，但结合法律具体规定的限制经营情形，对于查扣尚未销售的烟草制品应认定为犯罪未遂。首先，根据国家规定，烟草专营是针对生产、销售和进出口，不包括储存。根据刑法条文规定和最高院答复解释，违反国家规定经营专营、限制经营的，才构成非法经营罪。而国家规定对烟草的限制经营是针对生产、销售和进出口，不包括储存。《中华人民共和国烟草专卖法》第二条：烟草专卖是指国家对烟草专卖品的生产、销售和进出口业务实行垄断经营、统一管理的制度。中华人民共和国烟草专卖法实施条例（2021版）第二条;烟草专卖是指国家对烟草专卖品的生产、销售和进出口业务实行垄断经营、统一管理的制度。两高《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件的解释》第一条第四款规定：违反国家烟草专卖管理法律法规,未经烟草专卖行政主管部门许可,无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明,非法经营烟草专卖品,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。 根据前述法律、司法解释规定，国家对烟草的许可经营范围是“生产、销售和进出口”，并不包括储存，单纯的储存行为不是限制经营的范围，也即不能以储存行为就认定为非法经营犯罪既遂。其次，对储存烟草以非法经营定罪，是依附于生产、销售或进出口这三种专营行为，以共犯（从犯）或未遂定性为宜。笔者认为，储存烟草制品行为是为生产、销售或进出口服务的，只有嫌疑人具有这三种行为的犯罪故意时，其存储烟草行为才构成非法经营罪。购入后储存本身是不符合非法经营罪的，而是依附于销售这个犯罪，对于储存行为应以共同犯罪的从犯（他人销售，为他人提供储存场地），或犯罪未遂（自己销售）论处。 两高《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件的解释》第六条就规定：明知他人实施本解释第一条所列犯罪,而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件,或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件,或者提供生产技术、卷烟配方的,应当按照共犯追究刑事责任。两高的该条司法解释很明确阐述一个观点，即单纯的仓储行为并不独立构成非法经营罪，而是依附于生产、销售、进出口行为，以其共犯论处。虽然司法解释没有明确规定，既储存又自行销售的，对储存部分是否认定从犯，但根据两高司法解释的内在逻辑，该储存行为要有后续出售，才符合非法经营罪的构成要件，那么对储存部分应以非法经营罪（销售）未遂处理。此外，根据两高《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件的解释》第二条第一款：伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售,货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的,或者销售金额未达到五万元,但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。 销售伪劣产品罪和非法经营罪的立案起点都是销售、经营金额5万元，对以伪劣产品罪定性时，司法解释是考虑对未销售部分定犯罪未遂的。如果只要有储存行为就可以认定非法经营罪犯罪既遂，那么对未销售部分达到5-15万元之间的都以非法经营罪定罪即可，是没有必要再做规定以销售伪劣产品罪未遂处罚。再次，最高检刊登案例认为尚在储存状态的烟草制品是应以非法经营罪犯罪未遂论处。《中国检察官》杂志2014年14期登刊一篇《非法经营罪是否存在未遂》的案例，该案例中，刚某、高某无证收购香烟后，拟运输至异地销售，途中被查，该案例认为这些香烟尚未销售出去，应以非法经营罪犯罪未遂定罪处罚。最后，司法实践中有多地判例，有对尚未销售的烟草制品以非法经营罪犯罪未遂定罪的。经检索，各地对这种尚在储存状态的烟草制品有以非法经营罪未遂认定的先例。（注：但确实有些地方判例认为是既遂）综上，笔者认为对于涉在储存状态的电子烟，尚未流入市场，未对正常的烟草经营秩序带来实质性的损害，依法可认定为犯罪未遂。本文作者系邓凯律师
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